YÜKLEYİCİ(SHİPPER)KİMDİR?
Harun Şişmanyazıcı (Öğretim Görevlis)
1.GİRİŞ
Bildiğiniz üzere son zamanlarda yanlış kullandığımız kavram ve tanımlar üzerinde durmakta ve bunları gerçek anlamı ile açıklamaya çalışmaktayım. Yükleyici yani Shipper da ülkemizde genellikle yanlış kullanılan bir tanımdır. Yükleyici kimdir diye sorduğumuzda,bu soruya çoğu kişi tarafından,özellikle deniz taşımacılığı camiasından (Açık piyasa taşıyıcılarınca) verilecek olan cevap;Malı gemiye yükleten Ya da yükleyen yani çoklukla Satıcı (Seller)olacaktır(1) (1)İstisna olarak Fas'da Satıcı malı gemide değil gemi doğrultusunda teslim etmektedir. Fob Orıgın,yada Ex Factory'de mal deniz yolu ile taşınacak ise gemiye yüklemeyi alıcı yapmaktadır. Benzer durum konteyner taşımalarında kullanılan INCO Termsler bakımından FCA içinde geçerlidir.
Verilen bu cevap ,çoğumuzun bildiğinin tersine,kısmen doğru bir cevap olacaktır. Çünkü aynı soruya Dış Ticaret ile uğraşan ve Denizaşırı Satış Mukavelelerine aşına olan zümre içindeki profesyonel bir grup ,düzenli hat taşıyıcıları, meseleye geniş açıdan bakan Hukukçular ise Shıpper'ı(Yükleyici),Taşıyan (Carrıer)ile Taşıma Sözleşmesini (Contract of Carrıage)yapan taraf olarak cevap verecektir.
Bu cevapta doğru olmakla beraber tam olarak gerçeği yansıtmayacaktır !
Bazı Hukukçular ise meseleye daha doğru bir yaklaşım ile,Yükleyici'yi Taşıma sözleşmesini Prıcıpal olarak yapan ve Taşıma Dokümanlarını (Transport Documents)daha açık bir ifade ile Konşimentoyu almaya hak kazanan taraf olarak tanımlayacaktır. Ne yazık ki bu ifade de tam olarak doğru olmayacaktır. Çünkü bazen konşimentoyu almaya hak kazanan taraf ,özellikle Fob esaslı mukavelelerde belli bir süre Ya da sonrası için ;yani konşimentolar devredilene kadar ,yada ondan sonrası için tanımladığımız yükleyiciden farklı bir taraf olabilir.
Konusunda uzman hukukçular ise meseleye aşağıda açıklayacağımız üzere meselenin tüm veçhelerini dikkatte alarak yaklaşacaklardır. Yukarıdaki açıklamalarımıza esas teşkil etmek üzere Literatürde yer alan Yükleyici tanımı farklı bakış açılarına göre aşağıda detaylı olarak belirtilmiştir.
2.LİTARATÜRDE YER ALAN FARKLI YÜKLEYİCİ TANIM VE DEĞERLENDİRMELERİ
*ICS'ın INTRODUCTION TO SHIPPING adlı kitabında WHO TRADES başlığı altında ;meseleye gemi kiralama veçhesinden yaklaşılarak,aşağıdaki tanımlama yapılmıştır. Burada Armatör Ya da Taşıyan ile CH/P yapan taraf Shıpper yerine Kiracı(Charterer) olarak tanımlanmış ,Lıner taşımacılık ise (Kırkambar Sözleşmeleri ile yapılan düzenli hat taşımacılığı),Gemi Tahsis Sözleşmeleri /Charter Sözleşmesi ile yapılan taşıma olmadığından,burada Taşıma Sözleşmesine taraf olan Kiracı olarak tanımlanmayacağından Shıpper yani yükleyici olarak tanımlanmıştır.(2)
(2)''Mentıon has already been made of the way whıch lınes carry goods for may different exporters ın whıch case the person,fırm or company contractıng wıth the owner wıll be the shıpper who may be the actual manufacturer or may be trader'' Bu tanımdan sanki Shıpper teriminin sadece Liner taşımacılıkta kullanıldığı gibi yanlış bir sonuç çıkmaktadır. *Benzer yaklaşım Shıpbrokıng and Charterıng Practıce /Lars Gorton shf 57 de ''Under Fob terms the buyer of goods wıll be actıng as Charterer(Shıpper)and thus the sole counter part to the owner and sıgnıng party of the Ch/P(B/N=Bookıng Note) Burada da Taşıma Sözleşmesinin yapılması üzerinde durulmuş ve Açık Piyasa Taşımacılığı (Charter Sözleşmeleri ile yapılan taşıma)ve Kapalı Piyasa taşımacılığı (Liner Taşıma)ayrımına gidilerek sanki Shipper teriminin sadece Kapalı Piyasa taşımacılığında kullanılacak bir terim olduğu imajı yaratılmıştır. *Hemen hemen aynı yaklaşımı ,Shipper'ın tanımı dışında ,Fıos şartının tanımı bakımından Sn Prf Dr M.Fehmi Ülgener'in ,Deniz Hukuku Dergisinde yayınlanan Fıos Şartının Etkileri başlıklı yazısında da görmekteyiz (Bkz Fıos Şartının Etkileri 1996 Sayı 2 Yıl 1,sayfa 24 III Fıos Düzenin Etkileri para (1) )
''Yükleme - boşaltma -istif masrafları üzerindeki etkileri yükün geminin yanına getirilmesi ,buradan gemiye alınması,ambarlarda istiflenmesi ve bunun gibi yükün gemide taşınmasına yönelik masrafların tamamı TAŞITANA aittir. Aynı şekilde boşaltma limanındaki yükün gemiden çıkarılması ile ilgili masrafların tamamı gönderilene ait olur.'' Dikkat edilirse anılan burada Taşıtan terimini kullanmaktadır. Bunun İngilizce neye tekabül ettiğini ise Charter Sözleşmeleri kitabından Charterer'ın yani kiracının tercümesi olduğunu anlamaktayız.
Yani Sn Fehmi Ülgener de Kıra Sözleşmesini yapan tarafı Yükleyici olarak görmekte,ancak buna Taşıtan demektedir. (Burada Sn Ülgener Shıpper tanımı yapmamakta Fıos şartını açıklarken detaya girmeden genel olarak taşıyan karşısında taşıtanı görerek böyle bir genel ifade kullanmaktadır)
Fakat taktir edileceği üzere yukarıdaki ifade konvansiyonel taşımalarda Fob sözleşmeleri için geçerli olamayacaktır ,Fob taşımada taşıma mukavelesini alıcı yapmasına rağmen malı gemide teslim eden satıcı yanı Shıpper olmaktadır ,Raılden sonra ki kısım (yükün cinsine,yükleme sistemine ve limanın teamülüne göre değişebilir)Taşıyana ait olmakta ,ancak FI ın kapsamında alıcıya ait olmakta ve alıcı Taşıtan olarak bunu karşılamaktadır. Fob Stowed Ya da Fob Stowed,Trımmed'de artık satıcı yanı Shıpper gemide istif ve tirimini yapacak şekilde malı teslim edeceğinden FI şartı altında bu masraflar alıcıya(Taşıtana) ve Taşıyana değil Shıpper yani yükleyiciye(satıcıya) ait olacaktır.
Fas da ise malı geminin kenarına getiren yine Taşıtan değil Shipper(satıcı) dır. Fca da ise(Konteyner Taşımacılığında) mal bu safhadan daha önce Taşıyana teslim edilmekte ve tüm masraflar ve risk alıcıya yanı ,Fehmi Hoca'nın tabiri ile Taşıtana geçmektedir. Diğer taraftan FIO(S)şartı altında her zaman tahliye giderlerini gönderilen ödememektedir. Örneğin Cıf Landed ,Deq(Incoterms 2000),Dat,Dap(Incoterms 2010)da gemiden tahliye masrafları satıcıya Ya da gönderene ait giderler olup Fıos şartı altında bunları alıcı yani gönderilen ödememektedir. CMI 'ın 1999 yılında Response to Questıonnaıre Prepared by CMI Workıng Group on Issues of Transport Law adlı çalışmasında Fıo(s) u aşağıdaki şekilde tanımlayarak bizim yukarıdaki görüşlerimizle paralel ifadeler kullanılmıştır. '' The meanıng Fıo(s)(Free ın and out(stowed)ıs ın a sense,the converse of ''Lıner Terms''ıt means that the CARGO OWNER,SHIPPER,OR CHARTERER ıs to bear the cost to the Shıpowner of loadıng ,stowıng and dıschargıng the cargo ıncludıng that PART OF THOSE OPERATION WHICH TAKE PLACE ON BOARD SHIP''yanı sadece Taşıtan(Charterer) terimi kullanılmamıştır. Dolayısı ile,aşağıda detaylı şekilde açıklanacağı üzere uygulamada 2 tane Shıpper olup bunları tek bir terim altında Kıracı Ya da Taşıtan olarak tanımlamak Ya da Açık Piyasa Taşımacılığı ve Kapalı Piyasa taşımacılığı için ayrı ayrı tanımlamalar yapmak kanımca doğru olmayacaktır. Ancak meseleye sadece Gemi Kiralama cephesinden bakılıp,Deniz Aşırı Satış Sözleşmelerini de işin içine sokup bütüncül olarak bakılmadığında ,doğrudan yapılan genel bir değerlendirme ile bu gibi sonuçlar kaçınılmaz olarak hasıl olmaktadır. *ICS(Instıtute of Chartered Shıpbrokers) bu sefer Logistic and Multımodal Transport adlı kitabının Who are the 'MERCHANTS' başlığı altında bu defa incelediği konu farklı olduğundan ,daha doğru bir yaklaşım ile yükleyiciyi Konşimentoda Ya da Waybıll de İLK ÖNCE GÖRÜLEN ADRES VE İSİM olarak tanımlamaktadır.(3) (3) Yükleyici adına konşimento Ya da Taşıma senedi keşide edilen , yani yük üzerinde kontrol ve tasarruf yetkisine havi taraftır(Negotıable bir konşimento yetki ve sorumlulukları ile birlikte bir başkasına ciro edilene Ya da tevdi edilene kadar ) Daha da ötesine gitmekte ve ışın içine Manufacturer(Üretici) ve alıcının dışında birde Trader *yani ihracatçıyı sokarak daha komplike bir noktadan ve Konşimento üzerinden meseleyi açıklamaktadır.
*(Malın üretildiği ülkede mukim ise ihracatçı,başka bir ülkede ise ithalatçı olacaktır. ''Konşimentonun 3 Waybill'in ise 2 fonksiyonundan biri Taşıma Mukavelesinin delili olmasıdır. Çoğu kez sözleşme telefonda konuşarak ta basit bir şekilde tesis edilebilir. Bir Mukavelenin iki tarafı olması gerekmektedir. BİRİ TAŞIYAN DİĞERİ İSE YÜKLEYİCİDİR (The Carrier is one -the Shıpper is the other) Yükleyici taşınmak üzere malı teslim eden taraf olmayabilir. Diyelim ki bir Yükleyici İhracatçı olup Araba ticareti yapmaktadır,ve başka bir ülkedeki İthalatçıya Araba satış sözleşmesi yapmıştır. Şimdi bu ihracatçı bir araba üreticisinden FOB kontrat şartları ile mal satın alarak vecibesini yerine getirmek istemektedir. Bu işlemde Üretici malı teslim eder gemiye koyar ancak konşimentoda görünmeyebilir. Yükleyici mukavelenin ilk tarafı olmak açısından rolü büyük olmakla beraber sahneden kısa sürede kaybolabilir. Eğer satış FOB esası ile yapılmış ise yükleme Ya da malın taşıyana teslimi ile vecibesini yerine getirmiş olur,bu teslim ile taşıyan alıcı adına malı himaye ve kontrolüne alan taraf olur. '' CIF Satış da ise Yükleyici malı teslim görevinin yanı sıra , taşıma sözleşmesi ve sigorta anlaşmasını yapan taraf olup iki yükleyici aynı kişi Ya da tarafta birleşmekte ve konşimentonun devri ile malın sahipliği ve mal üzerindeki kontrolü başka bir tarafa devredilmektedir. Anlaşılacağı üzere her zaman yükleyicinin tüm fonksiyonlarını yerine getiren tek bir ''party''taraf olmayıp duruma göre karşımıza iki yükleyici kavramı çıkmaktadır. Bu durum Hamburg Konvansiyonunda Shıpper tanımı ile ortaya konmuştur. *UNCTAD'ın himayesi ve girişimleri ile vücut bulan ve teknik olarak konvansiyon haline getirilmesi UNCİTRAL tarafından yapılan fakat UNCTAD Konvansiyonu olarak bilinen Hamburg 1978 de ise doğru bir tanımlama ile Yükleyici aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.(4)
(4)(Bakınız Hamburg Rules Part 1 Artıcle 1 Defınatıon Sub Para 3)
''Shıpper'' means any person by whom or ın whose name or on whose behalf a contract of carrıage goods by sea has been concluded (Buraya kadar Shıpper taşıyan karşısında taşıma sözleşmesini yapan Ya da adına veya namına taşıma sözleşmesi yapılan taraf olarak gözükmektedir.)or any person by whom or ın whose name or on whose behalf the goods are actually delivered to the carrıer ın relatıon to the contract of carrıage by sea(burada ise yükü teslim eden Ya da onun adına veya yerine yükün teslim edildiği taraf olarak yani ikinci shıpper tanımı karşımıza çıkmaktadır) Ancak Hamburg konvansiyonu sadece konşimentoların tanzimi ile ilgili olmayıp yani HR da olduğu gibi sadece negotıable ve document of tıtle karakterine sahip nakliye dokümanlarına değil Seaway bill gibi diğer dokümanlara da uygulanmaktadır. Çin Hukukunda da durum aynıdır (Bkz Chınese Maritime Code Artıcle 72 and 42(3) Kafanızın karıştığını hissettiğim bu yukarıdaki ifadeler ICC'nin ,Incoterms 2000'nin oluşturulması nedeni ile Secretary General'a sunduğu raporun ANNEX II sinde yer alan açıklamalarında sarahat kazanmaktadır. *ICC'ye (Uluslar arası Ticaret Odası)göre 2 tane Shıpper yani yükleyici bulunmaktadır; 1)Alıcı ile Satış Sözleşmesini (Contract of Sale)yapan ve taşıma için malı teslim eden taraf yani satıcıdır. 2)Taşıyan (Carrıer)ile Taşıma Sözleşmesini(Contract of Carrıage)yapan taraf yani taşıtandır. ICC , Incoterms 2000 de kullanılan kavramları Ya da terimleri tanımlamak için hazırladığı Tanımlamalar Başlığı altında bu durumu aşağıdaki orjınal ifade ile açıklamaktadır. ''Shıpper;In some cases ıt has been necessary to use the same term to express two dıfferent meanıng sımply because there has been no suıtable alternative. Traders wıll be famılıar wıth thıs dıffıculty both ın the contest of contract of sale and also of contract of carrıage.Thus, forexample,the term ''Shıpper''sıgnıfıes both the person handıng over the goods for carrıage and person who makes the contract wıth the carrıer.However these two ''Shıppers'' may be dıfferent person,for example under a Fob Contract where the Seller would hand over the goods for carrıage and the buyer would make contract wıth the carrıer.'' Aslında bu açıklama ile mesele halledilmiş gibi görünse de,ICC olaya sadece Incoterms de tanımlanan Fob Mukavele açısından baktığından böyle bir yaklaşımda bulunmuştur. Oysa Farklı Hukuki Sistemlerindeki tanımlamaları , örneğin Ulusal Yasa olarak;US UCC(Unıform Commercıal Code) ,Revısed American Foreıgn Trade Defınatıon 1990 ,UK The Sale of Goods Act (SGA)1979,Uluslararası Konvansiyon olarak ;1980 Vıenna Conventıon on Contracts for the Internatıonal Sale of Goods(Unıted Natıons Conventıons)(Türkiye 2009 da taraf olmuş,1.8.2011 de uygulanmaya başlamıştır .) farklılıklar arz edebilmektedir. Ayrıca gerek bu yasa ve konvansiyonlardaki Ya da Incoterms'lerdeki tanımların varyasyonları da bulunmaktadır. FOB Stowed,FOB Stowed/Trımmed,Fob Trımmed,Arrangıng Fob,Fob Under Hook,Fob Under Tackle(Fob Lıner Terms olarak)yada bir ülkenin,o ülkedeki liman ,yada bir liman içinde yer alan terminaldeki teamül ve uygulamaya göre durum farklılıklar arz edebilir FOB Hamburg;Barge ile asli gemiye taşınan bir mal için satıcı malı Barge'a koyduğu zaman teslim vecibesini yerine getirmiş sayılır. Fob Antwerp şartına göre; Barge ile limana gelen mal için Ana geminin yanında mal vincin kancasına takıldığı zaman satıcı teslim vecibesini yerine getirmiş sayılır,Fob Antwerp terminalden yüklemelerde satıcı malı geminin yakınındaki açık depo Ya da kapalı sundurmaya araçtan indirerek teslim ettiği zaman vecibesini yerine getirmiş sayılır. Bangkok'da Pirinç yüklemelerinde mal Lıghter'lar ile ana gemiye taşınarak yüklenir ve bu sistemde Fob Bangkok terms e göre risk depoda gümrükten geçtikten sonra ,yükleme operasyonu başladığı zaman alıcıya geçer Mallar Barge Ya da Lıghter'lara(Mavnalara) ''Go down''isimli depolarda doldurulur. (Bu durum aşağıda daha detaylı olarak açıklanacaktır) İşte tüm bunların dışında genel olarak Fob'u uygulamada 3 farklı şekilde tanımlayabiliriz; Sımple Fob,Classıc Fob, Extended Fob Ya da Fob wıth addıtıonal servıces. Gerek Fob açısından bu kadar farklı varyasyona ve diğer Satış Sözleşmesi şartı Ya da türüne göre (Fob Kontrat ,Cıf Kontrat gibi)Yükleyicinin görev ve sorumlulukları değişmekte bazen yükleyiciyi tanımlayan tüm fonskiyonlar tek bir tarafta birleşmekte bazen de iki taraf arasında bölüşülmektedir.
Bu nedenle Bir Uluslar arası satış sözlemesinin tarafları olarak Vendor,Consıgnor yanı gönderen,İhracatçı,Seller(Satıcı) bunun karşısında Consıgnee(Gönderilen),İthalatçı,Buyer(Alıcı)terimleri ve bunların yetki ve sorumlulukları yanı sıra bu taraflara ikincil olarak yüklenen Shıpper (Yükleyici)terimi ile yükleyicinin yetki ve sorumluluklarının eklendiği söylenir. Bunlara ilave bu taraflara 3 .cül Ya da 4.cül olarak Charterer(Taşıtan),Trader Manufacturer (Üretici)gibi sıfatlar da eklenebilir. Satış sözleşmesi şartları bakımından Yükleyici terimini aşağıda detayı ile incelemeden önce Yükleyici tanımını farklı perspektiflerden biraz daha incelemekte fayda görülmektedir. *CMI(Comıte Maritime Internatıonal) yukarıda atıf yapılan çalışmasında İngiliz Kanunu açısından; İngiliz Yasasında Yükleyicinin tanımlanıp, tanımlanmadığı,Yükleyici ile malı teslim eden ancak taşıma sözleşmesinin tarafı olmayan kişi Ya da tüzel kişi arasında bir ayrım bulunup,bulunmadığı hususundaki soruya aşağıdaki cevabı almıştır. ''The term ''Shıpper''ıs not defıned ın the Carrıage of Goods by Sea Act 1992(The Act) whıch ıs the statute whıch governs the transfer of rıghts and lıabilities under shıppıng document ın Englısh Law.
The term '' Shıpper''would however genarally (but not ınvarıably)be understood to mean the party by whom a contract for the carrıage of goods by sea has been concluded wıth carrıer as opposed to the supplıer of goods to be shıpped who ıs not a party to the contract of carrıage'' Bu cevaptan anlaşılacağı üzere İngiliz Yasasında Yükleyici tanımlanmamıştır. Bununla birlikte,değişmez olmamakla birlikte, genellikle Yükleyici , malı taşınmak üzere sağlayan (teslim eden)ancak taşıma sözleşmesine taraf olmayan kişi Ya da tüzel kişinin aksine eşyanın denizde taşınması için taşıyan ile taşıma sözleşmesini yapan taraf olmaktadır.
Bu hususu tamamlamak için sorulan ikinci soru ise aşağıdaki gibi olmuştur;
''Konşimentoda ismi Yükleyici olarak yer alan bir tarafın Taşıyanın karşısında bir akitsel taraf olarak (contractual counterpart of the Carrıer)sorumluluğunun bulunduğu hususunda bir ön kabul,hukuki bir çıkarım/sonuç (presumptıon) varmıdır ? Buna verilen cevap aşağıdaki gibi olmuştur;
''It ıs not clear whether there ıs any such presumtıon.It ıs probably a rebuttable ınference of fact that the Shıpper named on the bıll of ladıng ıs the contractual counterpart of the Carrıer,because,albeıt the bıll of ladıng ıs not a contract(for that ıs made before the bıll of ladıng ıs sıgned and delivered ), ıt ıs excellent evıdence of contract,i.e ıt ıs evıdence that there ıs a contract between the Shıpper named on the bıll of ladıng and the Carrıer on the terms set out ın the bıll of ladıng(but there may be no such contract,for example where the shıpper ıs actıng as an agent for a dısclosed prıncıpal) In cases where the Charterer ıs hımself the Shıpper ,the bıll of ladıng ıs to be taken only as acknowledgement of receıpt of the goods,but there wıll of course be a contract of affreıghtment between the Shıpper and the Carrıer on the terms of the charterparty. Bu cevabın serbest tercümesi ise aşağıdaki gibidir;
''Böyle bir ön kabul Ya da çıkarımın olduğu pek kesin ve açık değildir. Ancak Konşimentonun bir mukavele olmamasına rağmen (çünkü taşıma mukavelesi konşimentonun imzalanması ve tesliminden önce yapılır,(yazarın ilavesi;ayrıca mukavele taraflar arasında karşılıklı olarak imzalanırken,konşimento tek taraflı olarak taşıyan Ya da taşıyanın yetki verdiği kişi tarafından imzalanır)Konşimentoda Yükleyici olarak gözüken tarafın,taşıyan karşısında taşıma sözleşmesinin akdi tarafı olduğunu ispatlayan bir delil olmaktadır.
Örneğin ;İsmi konşimentoda belirtilen Yükleyici ile Taşıyan arasında konşimentoda yer alan şartlara göre bir mukavele olduğunun delilidir.(ancak böyle bir mukavele olmayabilir,örneğin Yükleyicinin, ismi gizli tutulmak istenen bir asli tarafın(Kiracının)acentesi sıfatı ile hareket ettiği bir durumda) .Kıracının kendisi aynı zamanda Yükleyici ise (anladığımız konşimento hamili ile kiracı aynı taraf ise yani konşimento bir 3 cü tarafa devredilmiyorsa)konşimento sadece malın taşıyan tarafından teslim alındığını belgeleyen bir makbuz niteliğinde olacaktır,(5),ancak şüphesiz taşıyan ile kiracı arasında charterparty şartlarına havi bir Contract of Affreightment olacaktır.
(5)Yazarın notu;Bu durumda bile doktrinde konşimento ,sözleşmeden sonra yapıldığı için ,konşimentonun şartlarının geçerli olacağını düşünen müellifler bulunsa da çok kabul gören bir görüş değildir. Hakim olan görüş Charter Sözleşmesinin tarafı ile konşimentonun hamili aynı taraf ise ,artık konşimento malın taşıyan tarafından teslim alındığına ilişkin makbuz niteliğini taşımaktadır. Hatta bu durumda mukavelede bir Paramount Cls yoksa Lahey Kaideleri de uygulanmamaktadır. *Royston Mıles Goode'nun Commercıal Law(2 nd ed)1995 )Kitabında Yükleyici aşağıdaki şekilde tanımlanmaktadır; ''The Shıpper ıs the person to whom the carrıers undertakes the duty of transportıng the goods. He may be seller or buyer under a contract of sale,a freıght forwarder or any other consıgnor.
(Tanımın buraya kadar olan kısmından ,anlaşılacağı üzere taşıyanın taşıma taahhüdü altına girdiği,satış sözleşmesi taraflarından satıcı,yada alıcı,yada Forwerder veya başka bir gönderen Yükleyici olarak tanımlanmakta olup,taşıyanın ona karşı taşıma sorumluluğu altına giren taraf olması ağırlık kazanmaktadır. ) Hıs ıdentıty ıs prıma facıe establıshed by the bıll of ladıng,but ıt does not necessarıly follow that the person named ın the shıpper box ıs true conratctıng party (Burada ise yükleyicinin konşimentoda shıpper Ya da gönderen olarak gözüken taraf olma niteliğinden,daha da önemlisi bu tarafın taşıma sözleşmesinin tarafı olma niteliğinden söz edilmekte ancak ,Konşimentoda Yükleyici kısmında ismi yazılanın her zaman sözleşmenin gerçek tarafı olmayabileceği vurgulanmaktadır. Bu durum yukarıda da açıklanmıştır. )
''Incho Yang v Coral Hobhouse LJ at p643 co1 1 cıted authorıty for the proposıtıon that the shıpper may be shıppıng as agent for the consıgnee ın whıch case the contract wıll be wıth consıgnee''
Incho olayında görüldüğü gibi eğer ,verilen bir yetkiye istinaden Yükleyici ,alıcı adına hareket eden bir acente ise,bu taktirde taşıma sözlemesi alıcı ile yapılmış olacaktır.(7)
(7)Yazarın Notu;Tüm bu hususlar aşağıda farklı Fob uygulamaları muvacehesinde detayı ile açıklanacaktır.
The vıew expressed by the editors of Contracts for the Carrıage of Goods(LLP 1993 ed yates)ıs as fallows & 1.6.5.1.49);as a general rule;a person named as a shıpper ın a bıll of ladıng wıll normally be consıdered as a party to the contract of carrıage'' Denizde Eşya Taşıma Mukavelelerinin yazarlarına göre ,genel kural ;konşimentoda yükleyici olarak gözüken tarafın taşıma sözleşmesinin tarafı olduğu hususundadır. *Hamburg Konvansiyonu dışında diğer Uluslar arası Konvansiyonlar bakımından Yükleyici tanımı Lahey Kaidelerinde yer almamıştır. Ancak Taşıyanın tanımı altında (8) Artıcle 1 de aşağıdaki ifade yer almaktadır.
'' Carrıer''ıncludes the owner or the charterer who enters ınto a contract of carrıage wıth a shıpper.'' Yükleyici burada taşıyan yani gerçek taşıyan (armatör) Ya da disponent owner(contractual carrıer-mukaveleli taşıyan)ile taşıma sözleşmesi yapan taraf olarak gözükmektedir. Bu konvansiyonda ve protokollerinde taşıyan ile yükleyicinin birbirlerine karşı hak ve sorumlulukları belirlenmesine rağmen bir yükleyici tanımı yapılmamıştır(9)
(8)Hague Rules Artıcle 1 para a (9)Bu gayet doğaldır. Çünkü Lahey Kaideleri Taşıtan Ya da kiracıların lehine bir sözleşme olmayıp armatör lehine olan bir düzenlemedir. Bu nedenle konvansiyonun oluşturulmasında İngiltere'nin etkisi büyük olduğundan ,doğal olarak hazırlanmasında İngiliz Hukuk sisteminin ağırlığı fazla olmuştur. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere Shıpper her zaman taşıyanın akdi tarafı olmayabilir. Hague Rule'da yer alan bu ifadeyi tersinden yorumlayacak olursak taşıma sözleşmesini yapmayan taraf yükleyici değildir gibi bir sonuç hasıl olacaktır. Fakat bu doğru değildir bunu aşağıdaki benzetme ile açıklayabiliriz.
''Fil 4 ayağı olan bir hayvandır,ancak her 4 ayaklı hayvan Fil değildir''(Bkz The Issue of Transportr documents and the documentary shıpper under the Rotterdam Rules by Gertjan van der Zıel Professor Emerıtus of Transport Law Erasmus Unıversty) Oysa daha sonra yapılan Denizde Eşya Taşınması ile ilgili UN Sözleşmelerinde Hamburg Konvansiyonu,1980 Çoklu Taşıma Konvansiyonu ve Rotterdam Kuralları 2009 da durum değişmiştir.(10) (10)1978 Hamburg Konvansiyonundaki Yükleyici tanımı yukarıda verilmiştir. *Unıted Natıons Conventıon on Internatıonal Multımodel Transportıng Goods ,Geneva 24 May 1980 da ise Yükleyici tanımı yer almamış onun yerine Consıgnor ve Consıgnee tanımları yapılmıştır. Consıgnee kısaca eşyayı almaya yetkili taraf olarak tanımlanırken Consıgnor yani gönderen yükleyiciye ilişkin fonksiyonlara havı olarak aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır. ''Consıgnor;means any person by whom or ın whose name or on whose behalf a multımodal transport contract has been concluded wıth the multımodal transport operator,or any person by whom or ın whose name or on whose behalf the goods are actually delivered to the multımodal transport operator ın relatıon to the multımodal transport contract'' Dikkat edilirse bu tanımda 1978 Hamburg Konvansiyonu ile aynı teknik kullanılmış,fakat taşımanın şekli dikkate alınarak yükleyici yerine Consıgnor,Carrıer yerine Multımodal Transport Operator,Contract of Carrıage yerine ise Multımodal Transport Contract terimleri kullanılmıştır.(11) (11)Bu gayet normaldir. Çünkü bu konvansiyon Hamburg Konvansiyonu dikkate alınarak hazırlanmıştır. *1992 Unctad/Icc Rules Artıcle 2 Definatıon sub para 2.4 de Consıgnor (Yükleyici terimi kullanılmamıştır)Çoklu Taşıma Operatörü ile Çoklu Taşıma Kontratını sonuçlandıran taraf olarak tanımlanmıştır.(12)
(12)Bu kurallar uyulması zorunlu konvansiyon hükümleri olmayıp,tarafların tercihine bağlı olarak çoklu taşıma dokümanlarında atıfta bulunarak uygulanacak kurallardır. *Rotterdam Rules 2009 ; Denizde Eşya Taşınması ile ilgili olan ancak içinde deniz taşımacılığı olan diğer ulaşım modları ile kombine olmuş taşıma mukavelelerine de uygulanan, bu nedenle ne sadece deniz taşımacılığı nede pür çoklu taşıma konvansiyonu olarak tanımlanamayan Maritime Plus bir konvansiyon niteliğindeki bu Uncıtral konvansiyonunda (Henüz Yürürlüğe girmemiştir) Yükleyici yukarıdaki tanım ve açıklamalar dikkate alınarak daha farklı bir sınıflama ile aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır. ''Shıpper''means a person that enters ınto a contract of carrıage wıth a carrıer . ''Documentary Shıpper'' means a person other than the shıpper,that accepts to be named as ''shıpper'' ın the transport document or electronıc record'' RR kuralları altında yükleyici daima taşıyanın akdi karşı tarafıdır,yani taşıyan ile akdi ilişki içine giren taraftır. Alternatif yükleyici (Hamburg Konvansiyonunda olduğu gibi burada tanımlanmamıştır)onun yerine yukarıda tanımlandığı üzere Dcumentary Shıpper yani Belgeli Yükleyici tanımı yapılmıştır. Yukarıda bazen taşıma sözleşmesinin gerçek tarafından başka bir tarafın konşimentoda Ya da diğer taşıma dokümanlarında yer alabileceğinden yukarıda söz etmiştik. Burada bu husus formüle edilmekte olup,daha iyi anlaşılabilmesi için aşağıda satış sözleşmeleri şartları bakımından mesele uygulamalı olarak daha detaylı bir şekilde ele alınacaktır. RR'de Hamburg Konvansiyonundaki durum bazı önemli farklılıklar ile genişletilmiştir. RR de sadece belli tip taşıma dokümanlarına uygulanmaz,bu bakımdan uygulama alanı daha geniştir. Bir çok farklı tipteki taşıma dokümanlarına uygulanır ve yükleyici taşıyandan bu dokümanları talep eder. Taşıyanda bunları keşide etmek zorundadır *Türk Hukukunda ise (Eski TTK) Denizaşırı Satış Mukaveleleri (Üçüncü)kısımda (13)satış şekilleri ile ilgili hükümlerde Satıcı ve Alıcı terimleri kullanılmış ,Beşinci Ayırım ,Konşimento kısmında ise bana göre şu an için piyasada kullanılan terimden daha doğru bir ifade ile Shıpper için YÜKLETEN ve alıcı için GÖNDERİLEN terimleri kullanılmıştır. (13)Yeni TTK da Denizaşırı Satış Mukaveleleri kısmı,buna ilişkin kuralların sürekli olarak Ya da en azından 10 yılda bir ICC gibi Sivil Meslek Örğütleri(INCOTERMS'lerin revizesi bakımından)tarafından tadil edildiği için ayrıca Türkiye'nin 1980 Viyana Sözleşmesine taraf olması nedeni ile bu husus Borçlar Kanunu Hükümlerine ve Sözleşme Serbestsine istinaden,Sivil Meslek Örgütlerinin piyasada kabul görmüş yeknesak kuralları ile ilgili düzenlemeye bırakılmıştır. Nitekim bizi pek ilgilendirmese de USA bakımından Natıonal Conferance on Comıssıoners on Unıform State Laws(NCCUSL)ve American Law Instıtute(ALİ)gibi özel örgütler tarafından ABD içinde Ticari hayatı düzenleyen mevzuatta bir yeknesaklık sağlamak üzere 1942 yılında çalışmalarına başlanarak 10 yıl içinde 1952 de ortaya konan Amerika Birleşik Devletleri Eyaletlerine ve Bölgelerine(Dıstrıct)kanunlaştırarak kendi bölgelerinde uygulamaları için bir tavsiye niteliğinde olan US Uniform Commercıal Code*bu güne kadar bir çok kez tadil edilmiş olup son olarak19 Şubat 2004 de tadil edilmiştir *(50 Eyalet ve bazı bölgelerde (Dıstrıct) bazı tadillerle de olsa uygulanmaktadır,fakat bu çalışmaların aslı 1825 lerde Lousıana Eyaleti'nin Fransız etkilemesi olan Romanıx Cıvıl Law'a kadar gitmektedir. Bu nedenle bu eyalet bu Cod'un bir çok maddesini uygulasa da Artıcle 2 yi (Sales-Sales of Goods ile alakalıdır) uygulamamaktadır) Incoterms 2000revizesi ortaya çıktığında ,ABD de Tüccarların içeride USUCC,yurt dışında ise Incoterms'leri uygulaması,USUCC de de tam bir yeknesaklığın sağlanmaması nedeni ile ortaya çıkan kaotik duruma son vermek için 19 Şubat 2004 de USUCC'nin ''Shıpment and Delivery ''ile ilgili maddelerinin(2-319/2-324) belli bir faza tabi olarak kaldırılarak yerine INCOTERMS lerin ikame edilmesi Eyaletlere teklif edilmiştir. Ancak bazıları bunu kabul etmiş bazıları ise kabul etmeyerek eski kanunların uygulamasına devam etmiştir.(Bkz Uniform Commercial Code on the Legal Method of the Uniform Commercial Code Cornell University Mıtchell Franlin) Ancak ABD de Incoterms 'ler Dış Ticaretin yanı sıra yurt içindeki işlemlerde de uygulanmaya devam etmiştir. İşte bu nedenle ICC 2010 revizesini bu durumu göz önüne alarak ayrıca AB gibi Gümrük Birliği veya Serbest Ticaret Anlaşmalarının olduğu bölgelerde de Incoterms'ler uygulanmak üzere yapmıştır. Dikkat edilirse ABD de 19 Şubat2004 yılında yapılan düzenleme bizim yeni TTK yı yaparken yaptığımız düzenleme ile paralellik arz etmektedir. 3-YÜKLEYİCİ'NİN DEĞİŞEN ULUSLAR ARASI TİCARET VE LOJİSTİK UYGULAMALARI NA PARALEL OLARAK FONKSİYON VE ROLÜNDEKİ DEĞİŞİM Avrupa Yükleyiciler Konseyi'nin (ESC)kendi sitesinde 13 Şubat 2013 tarihli WHAT IS A SHIPPER başlıklı makalede ,yükleyicinin tanımından ziyade fonksiyonları, modern ticaret ve taşıma uygulamaları karşısında yükleyicinin değişen fonksiyonundan söz edilmiştir. Bu makalenin Ya da yazının serbest tercümesi aşağıda verilmiştir. Bu yazıdan da anlaşılacağı üzere Yükleyiciler artık direk olarak kendileri taşıyanlar ile Ya da doğru tanım ile Actual Carrıer Ya da Performıng Carrıer ile taşıma akdi içine girmek yerine taşıma ve taşımanın dışındaki diğer lojistik hizmetlerini dış kaynak kullanarak, yani Thırd Part Logıstıcs Provıder ve Forwarder'lar ile yaptıkları anlaşmalar ile gerçekleştirerek, hem nakliye sırasında hemde kontrollerinde kaldığı sürece yükün yarattığı sorumluluğun muhtemel olumsuz sonuçlarını azaltmak Ya da dengelemek istemektedirler. Bu şekilde hareket ederek, bu lojistik sürecinin daha ekonomik ve müşteri memnuniyeti bakımından daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi için bazı parasal yükümlülükleri karşılamayı kabul ederek adeta bir risk yönetimi işini gerçekleşmektedirler. Tabi burada önemli olan ne zaman dış kaynak kullanacakları,kullanacaklar ise derecesinin ne olacağı ,ne zaman direk olarak taşıyanlar ile bu işi yaptıracaklarının kararını şirket lehine vermeleri olmaktadır. Nitekim günümüzde bazı çok büyük şirketler için Dış kaynak kullanmak yerine,Interhouse Lojistik hizmetlerinden yararlanmak yani bu hizmeti kendi içlerinden sağlamak daha yararlı olmaktadır. Burada ise soru, bu Lojistik Hizmeti sunanlar ,şirket içinde bir bölüm mü olmalıdır, yoksa ayrı bir bağlı şirket ve bir Pros/Cons merkez olarak ,hatta 3.cü taraflara da hizmet verecek ayrı bir Lojistik Şirket olarak mı faaliyet göstermelidirler. Bu her şirketin yapısına ve şartlarına göre farklı olacaktır. Diğer husus ise fayda/maliyet değerlendirmesi ve yukarıda sözü edilen risklerin ne kadarının bağlı şirket de olsa ticari şirketler topluluğunun bünyesinde tutulmak istenmesi olacaktır. Tabi en önemlisi bu tercihlerin hangisi konu şirketi rakipleri karşısında maliyet açısından etkin ve rekabet edebilir hale getirecek ve hangi sistem de müşteri memnuniyeti rakiplerine göre daha iyi durumda olacaktır.
Bu açıklama ve ilaveler ile sanırım aşağıdaki yazı daha iyi anlaşılacaktır; '' Yükleyici (Shıpper)Herhangi bir ulaşım modu ile malı taşınan yük sahibine denir. Bu, Gönderen yani Consıgnor (geleneksel anlamı Yükleyici yani Shıpper'dır) Ya da Consıgnee yanı Alıcıdır. Uluslar arası Ticaret ve Nakliyedeki yapısal değişikliğe paralel olarak Shıpper (Yükleyici)tanımı da değişmiştir. Yükleyici(Shıpper)3'th Party Logistics Provıder veya Forwarder'lar ile malların nakliyesi ve lojistik işlemlerin idaresi için mukavele yapabilirler.(Bu mukavele artık salt bir taşıma sözleşmesinden çok daha kapsamlı ve diğer hizmetleri içeren anlaşma olabilir)
Bununla birlikte ,İthalatçı Ya da İhracatçı olan Ya da olmayan bir çok Yükleyici direk olarak taşıma şirketleri ile taşıma kontratı yapmaktadırlar.
Satış şartları ,Yükleyicilere kendi yerlerinden (Örneğin Fabrika kapısından )veya teslim noktasından yüklemenin yapılması ve yükün kontrolü görevini yüklemiş ise (ve taşıma ile ilgili sorumlulukları);bu durum ithalat Ya da ihracat rüsumlarının,navlun ile ilgili charge'ların,sigorta veya Uluslar arası Ticaretin çeşitli kuralları altında diğer taleplerin karşılanmasını (Örneğin Güvenlik gibi) içermeyebilir.
Bununla birlikte değişmez olarak,bir yükleyici malın sahibi olarak kendi kontrolü altındaki Ya da yolculuk sırasındaki yük için cari Uluslar arası Ticaret ve İş Kurallarına ve Ulusal yasalar muvacehesinde mutlak bir sorumluluk altında olacaktır.(12) (12)Yazarın notu bu sorumluluklar1924 Lahey Kaideleri,1978Hamburg Konvansiyonu ,2009 Rotterdam Kuralları,2000Budapeşte Konvansiyonu gibi Deniz ve İç su Yolu Taşımaları ile ilgili Uluslar arası Konvansiyonlar ,Karayolu Taşıması ile ilgili CMR Konvansiyonu,Demiryolu için CIM-COTIF,Hava Yolu için 1999 Montreal Konvansiyonu ,Mahalli Kanunlar ve İhtiyari ''lex contractus ''(13)niteliğindeki yani kullanımı mukavelede hükme bağlanma şartına tabi olan COD'lar ile belirlenmiştir. (13)F.Tekil Deniz Hukuku Shf 177 Bu nedenle Yükleyici malın nakliyesi sırasında ortaya çıkan riski dengeleyebilmek için ,taşıma sözleşmesi ve ilgili lojistik servisler altında sorumluluğa açık durumlardan veya ilgili kural Ya da regulasyonlara uyulmaması ile ilgili hizmet kusurlarından kurtulmak için bir bedel ödemeye razı olmaktadır.(Belli bir maliyete katlanmayı kabul etmektedir)
Bu cümleden olmak üzere ,bir yükleyici ,hizmet sağlayıcısının seçimini,bunu yaparken yapılacak olan mukavelenin sayısı,türü,tipi ve süresi hususunda karar vererek şirketin tedarik zinciri sürecinde bir risk yöneticisi gibi hareket etmektedir. Muhtemel olumsuzlukları ve riskleri en aza indirmek için en uygun tercih ve seçimi yapar,ya da yapmalıdır. Doğru kararlar veren , seçim ve tercihleri yapan Yükleyici Tedarik Zinciri hususundaki etkinlik ile şirketinin rekabet edebilme gücünü ve karlılığını artırır. Yanlış kararlar alan ve tercihler yapan bir Yükleyici ise tam tersi bir duruma neden olarak şirketin rakipleri karşısında zafiyete düşmesine,zarar etmesine hatta iflasa kadar gitmesine daha da ötesinde şirket yöneticileri dahil olmak üzere hapse girmeye kadar giden olumsuz sonuçlar ile karşılaşabilir. 4-DENİZAŞIRI SATIŞ SÖZLEŞMELERİ HÜKÜMLERİ BAKIMINDAN UYGULAMALI VE VAKALARA DAYALI YÜKLEYİCİ TANIMI VE YÜKLEYİCİNİN SATIŞ SÖZLEŞMELERİNDEKİ RÖLÜ Bilindiği üzere Eşyanın satışı ile ilgili hukuki düzenleme ve satış şartlarının ve tarafların hak ve sorumluluklarının belirlenmesi hususu her ülkenin kendi mevzuatı ile alakalı bir durumdur. Ancak mesele local sınırları aşıp Uluslar arası bir ticaret söz konusu olduğunda ;ülkelerin bu konudaki farklı uygulamaları Ya da Federatif bir yapıya sahip Birleşik devletlerde Eyaletler arasında yapılan ticarette her eyaletin yasal düzenlemesinin farklı olması nedeniyle Ticaret erbabı bakımından ciddi sorunlar ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu sorunda Uluslar arası Ticarette Ya da,daha local düzeyde Birleşik Devletlerin Eyaletlerinde uygulanan kural ve düzenlemelerin yeknesak hale getirilmesi ve bu bakımdan bir harmonizasyonunun sağlanması ihtiyacını ortaya çıkmıştır. Buradan da anlaşılacağı üzere günümüzde Fob Ya da Cıf olarak bilinen satıcının ve alıcının malın teslimi,mala gelecek olan hasar ve kayıp riski,malın yüklenmesi,taşınması ,sigortalanması ,ihraç ve ithal müsaadelerinin kimin tarafından alınacağı ve bedelinin karşılanacağı ,mülkiyetin ne zaman karşı tarafa geçeceği(Incoterms ve 1980 Viyana Sözleşmesi bu konu ile ilgilenmemiştir.).Tarafların vecibelerini yerine getirmemeleri halinde mağdur olan tarafın mağduriyetinin nasıl giderileceği(Incoterms bununla da ilgilenmez,ancak 1980 Viyana Sözleşmesi bunu düzenleyen hükümlere sahiptir.)
Dokümanların ve özellikle konşimentonun sağlanması hususu (Incoterms'de Fob Satış Mukavelelerinde ,atıf yapılmakla birlikte Konşimentonun tanzimi şarta bağlanmamıştır,USUCC de ise şarttır)gibi bir çok konuyu hükme bağlayan ancak bir çok hususu da yapılacak olan satış sözleşmesinin şartlarına bırakan 3 harfli satış şartı Ya da kontrat türleri 1800 lü yıllardan beri uygulanmaktadır. Fakat bu 3 harfli akronim Ya da kısaltmalar bir çok ülke Ya da yerde aynı olmakla beraber tanımlamaları farklılık arz etmektedir. İşte bu nedenle bu farklı tanımları ortadan kaldırıp bir yeknesaklık temin etmek üzere ilk çalışma Warsaw-Oxford Rules 1932 dir. Bazı müellifler bu kuralları Incoterms'lerin ilk versiyonu olarak ileri sürseler de bu tez gerçeği yansıtmaz,Incoterms ICC nın çalışması olup,Warsaw-Oxford Kuralları Internatıonal Law Assosıatıon yani Uluslar arası Hukuk Örgütünün hazırlamış olduğu kurallarıdır. Birlik 1928 yılında Warsaw da bir toplantı düzenlemiş ve Cıf esaslı satış kontratları ile ilgili kurallar bir araya getirilmeye çalışılmıştır. Bu kurallar o tarihte 22 adet olup Warsaw Kuralları olarak bilinmekteydi (Cıf esaslı bir kontratın kuralları)1930 daki Newyork,1931 deki Paris ve 1932 deki Oxford Konferansından sonra bu kurallar 21 adet olarak revize edilmiş ve Warsaw Oxford Rules 1932 olarak adlandırılmıştır. Bu kurallar ile Cıf esaslı satış kontratı kuralları yeknesak hale getirilmeye çalışılmıştır. Çünkü o tarihlerde standart /proforma bir mukavele formu ve üzerinde tarafların mutabakat tesis ettiği yeknesak satış sözleşmesi şartları mevcut değildi. Ancak bu kurallar gereken ilgiyi görmemiştir. Bununla beraber uygulamada pek ilgi görmeyen bu kuralların bizim açımızdan önemi eski Türk Ticaret Kanunun bu konu ile ilgili düzenlemesinin kaynağını oluşturmasıdır(14)
(14)(Erdem Incoterms 2000 s182)
Bazı kaynaklarda ise Incoterms 1936 nun Deniz Aşırı Satış Mukaveleleri ile kanun maddelerine kaynak teşkil ettiği yünündedir. Ancak artık mevcut olmayan bu kanun maddelerine bakıldığında her iki kuralın etkilerini görmek mümkün olmaktadır. Uluslararası Hukuk Derneğinin çalışmalarına paralel olarak,Uluslararası Ticaret Odası da uluslar arası ticarette kullanılan kuralların yeknesaklığı için ilk çalışmalara başlamıştır.
Bu cümleden olmak üzere Incoterms ile ilgili ilk çalışma 1920 yılında ICC(MTO)tarafından başlamış(bazı kaynaklarda 1921 dir) ,daha sonra Uluslar arası ticarette sık olarak kullanılan terimler Ya da başka deyişle kurallar 1923 yılında yayınlanarak dış ticaret aktörlerinin hizmetine sunulmuştur. O tarihlerde bu ilk çalışma 13 ülkede kullanılan 6 kural ile sınırlı kalmıştır. 1928 yılında ikinci bir derleme yapılarak bu defa 30 dan fazla ülkede kullanılan ticari terimler toplanmaya çalışılmıştır. Yapılan çalışma ticari kural Ya da terimlerin uygulanması ve tefsirindeki farklılıkları ortadan kaldırarak bir harmonizasyon ve standardizasyonun yaratılmasını amaçlamıştır. Tüm bu çalışmalar sonucunda da Incoterms'in ilk versiyonu olan 1936 ICC Incoterms yayınlanmıştır.(Bkz Icc Sitesi, Yrd Doç.Dr Oğuz Caner'e ait INCOTERMS 2010 (ICC Rules For The Use Of Domestıc And Internatıonal Trade Terms )
Incoterms ler 1953,1967,1976,1980,1990,2000 ve 2010 da revize edilmiştir. Uluslar arası Sözleşme Olarak bu konuda daha önceki çalışmaların devamı olarak 1980 Viyana Sözleşmesi oluşturulmuş ve yürürlüğe girmiştir. Ülke bazında ise US UCC(Unıform Commercıal Code) ,Revısed American Foreıgn Trade Defınatıon 1990 ,UKSale of Goods Act 1893,UK The Sale of Goods Act (SGA)1979, UK SGA 1994,Fransa'nın Cıvıl Cod'u en etkin yasal düzenlemeler olarak karşımıza çıkmaktadır. Tüm bunların dışında Ticaret birlikleri de Standart Satış Mukaveleleri hazırlayarak satış sözleşmesi şartlarını kendi ticari faaliyetleri bakımından standardize etmeye çalışmışlardır. Örneğin GAFTA (The Graın and Feed Trade Assocıatıon)Kontratı,FOSFA(The Federatıon of Oils,Seeds,and Fat Assocıatıons Ltd)Sözleşmesi gibi. Tüm bu cezri Ya da ihtiyari yasal mevzuat ve düzenlemelerde Fob,Cıf ve diğer akronimlerin tanımlamaları benzer yönleri olsa da birbirlerinden farklı olabilmektedir. Bu nedenle burada meseleye en çok kullanılan iki Satış Mukavelesi şartı olan FOB ve CIF üzerinden yaklaşılacak ancak spesifik değil genel tanımları üzerinden mesele açıklanmaya çalışılacaktır. Buradan da görüleceği üzere içinde bulunduğumuz Denizcilik camiasında ve Dış Ticaret çevrelerince bilinen Incoterms 3 harfli FOB kuralı , Revısed Amerikan Foreıgn Trade Defınatıon 1990 da (15) çok farklı Fob tanımları olarak yer almaktadır. Incoterms Fob terimine en yakın olanı ise Fob Vessel olmaktadır.
(15)1919 yılında ilke defa hazırlanan bu Amerika Dış Ticaret Tanımlamalarından bu yana bir çok değişiklik olmuştur. 1919 tanımlamaları dış ticaret uygulamalarını basitleştirmek ve açıklığa kavuşturmak için önemli bir rol oynamıştır. Alıcı ve satıcılar bakımından dünya genelinde iltifat ve kabul görerek kullanılmıştır. 1940 yılında 27 ci Ulusal Dış Ticaret Kongresinde bu tanımlamaların revize edilmesi ve daha açık anlaşılabilir hale getirilmesi ihtiyacı gündeme gelmiştir. Takiben 1990 yılında bu tanımlar revize edilerek İthalat ve İhracatçılara dış ticaret faaliyetlerinde kullanmaları tavsiye edilmiştir. Bu tanımlamalar ,bunlar için özel bir yasa sağlanmadıkça veya mahkeme kararı ile onaylanmadıkça kanun statüsündeki tanımlamalar değildir. Bu yüzden satıcı ve alıcılara bu kuralları kabul etmelerinin satış sözleşmelerinin bir hükmü(şartı) olduğu hususunda mutabakat tesis etmeleri tavsiye edilmektedir. Bu revize edilen tanımlamalar o zaman tarafları hukuki olarak bağlamaktadır. Tarihsel açıdan baktığımızda ,zaman zaman Cıf satışlar zaman zaman da Fob satışlar ağırlık kazanmıştır ancak Cıf satışlar günümüzde daha fazla yer tutmaktadır. Fob alıcının gemi charter etmesi durumunda ve malın cinsi ve yüklemenin niteliği itibari ile diğer general cargo yüklere göre daha fazla alıcının menfaatine olurken(railden sonraki yükleme ve istif masrafları bakımından) ,hatta büyük alıcılar açısından tonda 2-3 usd alıcıya avantaj sağlarken (daha uygun fiyatlar ile gemi temin edilmesi nedeni ile)ve bu nedenlerle Fob dökme yükler ve tanker taşımacılığında uygun olurken ,fakat diğer taraftan akreditifli satışlarda uygun bir satış,ve yolda konşimento üzerinden malın satışı bakımından uygun bir alış şartı olmamaktadır. Bu tip Spekülatif satışlar bakımından ise(Kahve,Ham petrol ve müştakları ticaretinde)Cıf satışlar uygun olmaktadır. Savaş dönemlerinde ise satıcılar gemi bulmak konusundaki güçlükler nedeni ile malı Cıf satmaktan ziyade Fob satımı,alıcılar ise tam tersini tercih etme eğilimine girmişlerdir. 1 ve 2 ci Dünya Savaşı dönemlerinde bu durumlar ile karşılaşılmıştır. Fob un fazla kullanıldığı dönemler ,özellikle bağımsızlıklarını yeni kazanmış eski müstemleke ülkelerinin kendi filolarını oluşturduktan sonra kendi bayrağını çeken gemiler lehine Fob alımları tercih etmeleri hatta bunu kanun yolu ile şart koşmalarıdır. Aynı husus Ödemeler Bilançosu zafiyeti olan ülkelerde de görülmektedir.(Ülkemizde de 1980 öncesi aynı politikalar uygulanmıştır.)Bu nedenle Incoterms gibi ihtiyarı yeknesak kuralların satış sözleşmesine konu olan ulusal yasa hükümlerine aykırı olamayacağı belirtilir. Örneğin Amerika'dan yapılacak olan bir alımda CIF Haydarpaşa Incoterms 2000 esası ile bir alım sözleşmesi yapılmış ise ve Türkiye de Tüm ithalatın Ya da bazı malların Fob esası ile yapılması şart koşuluyor ise ve mukavelede, bu sözleşmeye Türk Hukuku'nun uygulanacağı yer almış ise satış sözleşmelerinde de serbest düzen hakim olmasına rağmen,tarafların bu tercihi zorunlu yasa hükmüne aykırı olamayacağından geçerli olmayacaktır. Diğer taraftan Cıf alımlarda alıcılar peşin ödeme esası ile anlaşmışlar ise malın bedelini öderken bunun Cif bedeli içindeki navlunu da peşin olarak ödemiş olmaktadırlar,oysaki açık piyasa taşımacılığında özellikle tanker taşımacılığında navlun mevrid de ödenmektedir. Hatta bazı ülke yasalarına göre örneğin İngiliz yasasına göre teslimden sonra navlun ödenmektedir. Bu nedenledir ki gerek tanker taşımacılığında gerekse ,navlunun ödenmesinin malın alıcıya teslim şartına havi olan bir yasanın geçerli olduğu mukavele şartı altında taşıyanlar BBB Before Breakıng Bulk maddesini mukaveleye koyarak navlunun her halükarda malın tesliminden önce ödenmesini hükme bağlarlar. Türk Hukukuna göre de navluna mevrid de hak kazanılır. Yani taşıyan malı mukavelede belirtilen tahliye limanına kadar taşıyarak vecibesini yerine getirmiş olmalıdır. Scrotton'a göre İngiliz Hukuku açısından ne kadar çok mal yüklenmiş ,ne kadar çok mal taşınmış ve teslim edilmiş ise onun üzerinden taşıyan navluna hak kazanır. Bu açıklamalar ışığında bir Fob alımda taşıma mukavelesini kendi yapan alıcı Cıf alıma göre navlunu daha geç ödeyebilir. Yine Cıf alım yapan bir alıcı Cıf bedel üzerinden GÜMRÜK ödeyecektir. Bu genel açıklamalardan sonra yükleyici terimini özellikle Fob ve Cıf ve özet olarak diğer satış şartları üzerinden artık açıklayabiliriz. *CIF Satış Şartı; Cost Insurance Freıght olarak açılımı yapılan bu 3 harfli satış şartı malın satış fiyatı içinde diğer hususlar meyanında malın bedeli,nakliye sigortası , taşıma ücreti ve yükleme masraflarının olduğuna işaret etmektedir. Bu nedenle C li satış şartları asli taşıma (main carrıage)bedeli satıcı tarafından ödenen mukaveleler olarak tanımlanır. Bu satış türü aynı zamanda yüklemeli Satışlar ,yada çıkış esaslı satışlar( Departure Contract) ,satıcının ülkesindeki satışlar gibi sıfatlar ile de tanımlanır. En önemli özelliği ise varış esaslı mukavelelere yani Arrıval Contract'lara daha açık bir ifade ile D'li akronimlere (DAT,DAP,DDP)çok benzese de teknik olarak onlardan farklı iki noktalı satış şartı olmasıdır. Bu satış şartında malın çıktığı liman değil varacağı liman esas olmakta ve o yazmaktadır .Örneğin eğer mal Haydarpaşa Limanından Newyork Limanına gidecek ise CIF Haydarpaşa olarak değil (16)CIF Newyork olarak ,hatta Incoterms'kullanılacak ise CIF Newyork Incoterms 2010 ifadesi yer alır.(Eğer bu son Incoterms Revizesi kullanılacak ise,bununla birlikte bazı kaynaklarda eğer Incoterms'in yılına bir atıf yoksa bunun son revize olduğunun anlaşılması gerektiği vurgulanır) (16)Bazen öğretim maksadı ile Öğrencilere Fob ,Cıf farkını açıklamak için Fob Haydarpaşa ,Cıf Haydarpaşa olarak mukayese yapsak ta ,satış şartı sözleşmesinde yer alması gereken husus malın gideceği yer olmalıdır Bunun nedeni Cıf de satıcı malın sözü edilen ve kararlaştırılan varma yerine kadar nakliyesini ayarlama(sağlama)bunun için TAŞIMA SÖZLEŞMESİNİ yapma ve bedelini ödemekle yükümlüdür. Birinci nokta budur,İkinci nokta ise satıcı malı gemide teslim ile yükümlüdür,mal geminin railini geçtikten sonra (Incoterms bakımından )mala gelecek olan hasar ve kayıp riski ve masraflar alıcıya geçmektedir. Yani satıcı rail'den(küpeşteden) sonra mala gelecek olan hasar ve kayıp riski ve masraflar kendine ait olmaksızın(aşağıda açıklanacağı üzere aktarma esaslı göndermelerde aktarma sırasındaki yükleme ve tahliye masrafları satıcıya ait olabilir)(17)malın mevridine taşınmasını organize etmekte ve bedelini karşılamaktadır. Ancak riski railden sonra riski satıcıya ait olmamaktadır. (17)1.Ocak 2011 yılında yürürlüğe giren yeni 2010 Incoterms'de rail ibaresi uygulamadan kalmış onun yerine satıcının malı teslim vecibesi ;malın gemiye yerleştirilmesi(placıng them on board )yada daha önceden gemiye yüklenmiş malın yolda satıcı tarafından satın alarak alıcıya tahsisi şartına bağlanmıştır Risk ise teslim şartının gerçekleşmesi ile alıcıya geçmektedir. Dikkat edilirse bu ''placıng on board ''ifadesi İngiliz Hukukundaki malın teslimi ile ilgili Up on shıpment 'a yakın bir ifade olmaktadır. Incoterms 2010 da yer alan diğer önemli olan ifade satıcının malı gemiye o limanda teamül olan esasa göre taraflar arasında belirlenen zamanda koymasıdır. Fakat bu teslim mülkiyetin alıcıya geçmesi ile alakalı bir husus değildir. (Kaldıkı Incoterms Mülkiyetin geçişi ile ilgili hükümleri düzenlememiştir.)Mülkiyet konşimentoların devri ile alıcıya geçmektedir. Bu nedenle CIF de mülkiyetin geçmesi bakımından fiziki teslim değil ,''Constructıve Delivery''esas olmaktadır. ''Constructıve Delivery ise ;ciro edilebilir Ya da devredilebilir bir konşimentonun (negotıable form bılls of ladıng) transferi malın kendisinin teslimi anlamını taşımaktadır. Yani fiziki teslim değil hukuksal teslim niteliğindedir.(Bkz Professor Mıchael Brıdge Internatıonal Commercial Agreements An Edınburgh Law Guıde) CIF satışlar yanlış bir ön çıkarım ile belgelerin satışı sözleşmesi olarak tanımlanır,ancak bu değerlendirme yanlış olup,malın mülkiyeti ciro edilebilir konşimentoların devri ile ,alıcıya geçmesi nedeni ile böyle bir kanı hasıl olmaktadır. Çünkü CIF satışlar dokümanların teslimi ile malın satış işleminin gerçekleştiği bir satış türüdür.
Bu nedenle dokümanların önemi inkar edilemese de ,satılan belgeler değil malın kendisidir.
CIF de satıcının karşılaması gereken diğer önemli olan husus nakliye ile ilgili yük sigortasının aksi kararlaştırılmadıkça,minimum düzeyde ancak malın bedelinin %10 fazlası kadar bir değer üzerinden alıcı adına sigortalanmasıdır.
Bu minimum kuvertür(Tam Ziya ,General Average gibi hususları kapsar,Hususi Avaryayı kapsamaz,ancak yangın,batma,karaya oturma,çarpma ve karaya sürüklenme gibi olayların yarattığı hususi avarya riskleri kapsam dahilindedir)ABD de bu min sigorta kuvertürü Free Partıcular Average(FPA) olarak ,Instıtute of London Sigortacılarınca ise uluslararası kabul gördüğü şekli ile Instıtute Cargo Clause C olarak tanımlanır ,aslında bu B ve C Poliçe formları dar teminat olarak tanımlansa da ,artık günümüzde C Cls Poliçe formu Tam Ziya riskine tekabül etmektedir.'' A ''All Risk,''B''Dar Teminat ''C''Tam Ziya gibi (18)
(18)Yazarın notu;Enstıtute Cargo Cls 2006 yılında revize edilmeye başlamış ve 2009 da tamamlanmıştır. Incoterms 2010 da bu revize edilmiş versiyonu dikkate alınmıştır.(Bkz John Mckelvıe Underwrıtıng&Risk Manager VERO MARİNE ) İhraç müsaadesini almakta yine satıcının görevi olup masrafları da satıcıya ait olmaktadır. Teslimden sonra ortaya çıkan navlun yükleme masrafı ,bu taşıma işin icabı gereği aktarmalı olarak gidecek ise aktarmadaki yükleme ve tahliye masrafları ,varma yerindeki tahliye masrafı navlun içinde ise bu da dahil olmak üzere satıcıya ait olacaktır. Taşıma sözlemesi ile ilgili vergi ve rüsumlar örneğin deniz taşımacılığında sık sık karşılaşılan Navlun Vergisi satıcıya ait olmaktadır. CIF Landed esası ile yapılan satışlarda tahliye masrafı da satıcıya ait olup bu bazen Lıghterage ve Wharfage masraflarını da içerebilmektedir. Aksi mümkün olmakla birlikte işin tekniği icabı yükleme yeri Ya da noktası çok önem arz etmez,bunun yerine malın ana taşıma vasıtası (gemi) ile taşınacağı yer önem taşır. Diğer taraftan malın ne zaman gemiye teslim edileceği CIF de FOB da olduğu gibi önem taşır. Zaman malın gemiye teslimi bakımından önem taşırken malın mevridine taşınması bakımından mukavelede aksi kararlaştırılmamış işe Satıcının yükümlülüğünde olan bir husus değildir. Satıcının görevi adet ve usulden olan rotayı takip edecek bir gemi ile malı yollamasıdır. Taşıyanında sorumluluğu yine böyle bir rotayı takip ederek haksız sapma yapmadan makul bir hız ile seferi tamamlamasıdır. Konşimentoya Hamburg Konvansiyonu veya Rotterdam Kuralları (Henüz Yürürlükte değil)uygulanmıyorsa ve konşimentoda açıkça malın ne zaman teslim edileceği hususunda bir ibare yoksa bu geçerli olacaktır(19),eğer tersi ise taşıyan gecikmeden dolayı ilgili konvansiyon hükümleri tahtında sorumlu olacaktır. (19)Bu iki konvansiyonda taşıyan gecikmeden sorumlu olup,konşimento hamilinin gecikmeden doğan kaybı sınırlı olarak taşıyan tarafından karşılanırken ,Lahey Kaidelerinde taşıyan gecikmeden sorumlu olmayıp haksız sapma yapmadan adetten olan rotayı takip ederek gitmek zorundadır. Taşıyanın gecikmeden sorumlu olup olmaması keyfiyeti bu konvansiyon tarafından düzenlenmeyerek bu husus Konşimentoya uygulanacak olan Ülkenin İlgili mevzuatına bırakılmıştır. Taşıyan gecikme nedeni ile konşimento hamilini zarara uğratmış ise bu ilgili yasa hükümleri çerçevesinde sorumluluğu,Lahey Kaidelerinden bağımsız olarak sınırlı olmayacaktır. Hamburg ve Rotterdam kuralları bakımından ise taşıyan bu bakımdan sınırlı sorumlu olmaktadır. Satıcı ithal vergileri ve muamelelerinden sorumlu değildir,ancak alıcının bu muameleleri tamamlayabilmesi için ihtiyaç duyduğu bir takım belgeleri sağlamak konusunda alıcıya yardımcı olacaktır.
Fakat bunun bedeli/masrafı alıcıya ait olacaktır. Konşimento bedeli ise satıcıya ait olup satıcı konşimentoyu sağlamakla yükümlüdür (FOB un tersi) CIF de konşimento da navlun Prepaıd(Peşin ödeme)olarak yer alır çünkü taşıma kontratını yapmak ve navlunu ödemek satıcının görevidir. Ancak navlunun havale olduğu (Freıght Collect, Freıght to be paıd at destinatıon)CIF satışlarda vardır. Normal CIF Satışın ruhuna ve özüne aykırı olsa da ,uygulamada buna rastlamak mümkündür. Bu gibi durumlarda CIF faturadan ya navlun tenzil edilerek fatura edilir,yada CIF bedel alıcıya Debit yani borç,navlun ise Credit yani alıcının alacağı olarak fatura edilir.(Çünkü navlunu varma limanında alıcı ödemektedir)
Çok detaya girmeden özetle açıkladığımız bu hususlardan da anlaşılacağı üzere CIF ve C FR satışlarda Yükleyicinin kim olduğunu belirlemek kolay olmaktadır.
CIF esaslı bir satış mukavelesinde Yükleyici Satıcıdır daha doğru bir tanım ile İhracatçıdır,çünkü Satıcı İhracatçının önündeki
