DENİZDE CAN VE MAL KURTARMA HİZMETİ VE KURTARMA BEDELİ
1-GİRİŞ,
Armatörlerin yada yat sahiplerinin karşılaştıkları en önemli hususlardan biri de denizde her hangi bir risk yada tehlike karşısında dışarıdan alınan yardım ile bu riskin sonuçlarından kurtulunması karşılığında kurtarana(salvor) bu emeği ve hizmeti karşılığında ödenecek ücretin(salvage reward) ne olacağı hususudur.
Bu konu da taraflar arasında sürekli ihtilaf çıkmaktadır. Bazen gemi armatörünce gemi gerçek bir risk altında değilken, yada öyle değerlendirilirken gemi kaptanının kurtarma yardım talep etmesi, 1 saatlik bir çekme işlemi için normal bir çekme ücreti yerine kurtarma yardım parası talep edilmesi, yada gerçek bir kurtarma yardım işlemi sonrasında büyük paraların talep edilmesi sürekli taraflar arasında ihtilaflara neden olmaktadır.
Diğer önemli olan husus ise kurtarma yardımın dışında terkedilen bir geminin bir başka kişi yada firma tarafından bulunması yada kurtarılması sonucu kurtarılan malın(geminin ,bir yüzen mülkün yada malın ,geminin yükünün) mülkiyetinin kime ait olacağı hususudur. Bu konuda söylenecek diğer husus ise bir batıktan çıkartılan hazine ya da antik değeri olan tarihi eserlerin hem çıkarılması hem de mülkiyet hakkının kime ait olacağı yada bunun kurtarma konusu olup olmayacağı hususudur.
Bu nedenle Salvage Hukuku 3 ana temel üzerine oturmaktadır; Malın Kurtarılması, Can kurtarılması ,Hazine’nin kurtarılması yada çıkarılması. (Bkz Applıcatıon of Salvage Law and Law of Fınds to Sunken Shıpwreck Dıscoverıes by Mark A.Wılder) Can kurtarılması aslında direk bir salvage konusu olmamaktadır. Çünkü can kurtarılması ticari bir husus olamaz, geçmişi çok eskilere dayanan deniz hukuku, kuralı ve teamülü gereği denizde can kurtarmak gemi kaptanının yasa ile belirlenmiş görevlerinden biri olmaktadır.
Bu konudaki diğer önemli olan husus devletlerin hükümranlık hakları olarak kendi iç suları hatta karasuları dahilinde kurtarma yardım işini kendi ulusal şirketlerine hasretmeleri ve/veya tekel olarak bu hizmetin özel yada kamu kurumlarınca yerine getirmelerini sağlamalarıdır. Ayrıca bu hizmet özel sektör tarafından da verilse kıyı devletinin bu kurtarmayı denetleme hakkı bulunmaktadır.
Tüm bu hususlar ve şikayetler ülkemizde de kendi iç ve karasularımız dahilinde kendi kurtarma yardım şirketlerimizce (Kıyı Emniyeti ve Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü)Türk sahipli yada Türk Bayraklı gemilerin kurtarılması sırasında ortaya çıkmaktadır. Son aylarda böyle bir kaç olay meydana gelmiş ve hem organizasyon eksikliği iddiası hem de kurtarma yardım bedelinin yüksekliği veya meseleye ticari yaklaşım konusunda armatör kesimince bazı şikayetler dile getirilmiştir.
Ancak işbaşımıza geldiğinde sadece bize özgü bir problem gibi görülen bu ve benzer hususlar aslında geçmişi antik çağlara kadar uzanan bir süreç içinde çok farklı ülke ve coğrafyada karşılaşılan ve mevcut ve revize edilen ulusal yasa ve uluslararası konvansiyonlar ile çözüm bulunmaya çalışılan problemler olmaktadır.
2014 yılı ortalarında kaleme alınan bu yazımız da kurtarma yardım işlemi ve bedelinin evrensel hukuk normları ve uygulamaları bakımından bir irdelemesi yapılarak, bazı ülkeler bazında Römorkör Hizmetlerinin ne şekilde verildiği açıklanmaya çalışılmıştır.
2-SALVAGE(KURTARMA ) NEDİR
Kökü Roma ve Rodos Hukukuna kadar giden kurtarma işleminin (Rodos Fermanı ve Justınıan Derlemeleri ile)ilk hukuki temelleri 518 de justınıan dermelerinde ve600- 800 yılları arasında, bir Roma Hukuku derlemesi olan Rhodıan Sea Law da oluşturulmuştur. Farmers Law(Çiftçiler Hukuku ) ile benzer olan Rhodıan Sea Law (Nomos Rhodıan Natulıkos)3 kısımdan oluşmaktaydı ;Roma İmparatorunun onayladığı Donanma Hukuku, Gemi ve yaşamı ile ilgili kurallar ve mürettebatın deniz taşımacılığı karlarına iştiraki ve son olarak Deniz Hukuku kapsamında yük ve gemideki hasar/kayıp ve çalınma olayları ile ilgili sorumluluğun tespiti bu kanunlarda vücut bulmuştu.
Kurtarma hususu ülkemizde 13.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 1 Temmuz 2012 de yürürlüğe giren 6102 sayılı yeni TTK ya kadar KURTAMA ve YARDIM olarak iki farklı şekilde ele alınmış ve bu şekilde akademik makalelerde yer almıştır. 6762 sayılı eski TTK’nun konu ile ilgili bölüm başlığı da 3.cü Kısım ‘’Kurtarma ve Yardım’’dır. Burada 1222 ci madde de Kurtarma ve Yardım işlemi Ücret İsteme hakkının şartları bakımından aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır;
‘’Deniz tehlikesi altında bulunan bir gemi veya gemideki şeyler; gemi adamlarının idaresinden çıktıktan sonra üçüncü şahıslar tarafından ele geçirilerek emniyet altına alınır veya bu hal haricinde ,gemi veya gemide bulunan şeyler üçüncü şahısların yardımı ile deniz tehlikesinden kurtarılır ise bu kısım hükümleri gereğince kurtarma veya yardım için ücret istenebilir ‘’
Bu madde akademisyenlerce yorumlanırken daha da açık bir ayrıma tabi tutularak aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir;
‘’KURTARMA idaresiz kalmış ,gemi adamlarınca terkedilmiş gemiler için söz konusu olurken YARDIM halen gemi adamlarının idaresinde bulunan bir geminin tehlikeden kurtarılmasını ifade eder.’’
Bu şekilde bir ayrımın nereden çıktığı araştırıldığında karşımıza 1910 Internatıonal Conventıon for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Assistance and Salvage at Sea and Protocol . Kısaca ‘’1910 Brussels Convention on Assistance and Salvage’’çıkmaktadır. Dikkat edilirse bu konvansiyonun adı bile Kurtarma ve Yardım olarak belirlenmiştir.
1.Maddesin de bu husus ‘’……..without any distinctıon being drawn between these two kinds of service ‘’……..without any distinctıon being drawn between these two kinds of service (viz,assistance and salvage),and in whatever waters the services have been rendered’’şeklinde belirtilmiş fakat bu konvansiyonda bizim kanunumuzdaki gibi kurtarma ve yardımın tanımı yapılmamıştır. Eski TTK da bu konvansiyonu dikkate aldığından 3 cü kısım çoklukla bu konvansiyon hükümleri tahtında kaleme alınmıştır.
Yeni TTK da ise durum değişmiştir. Bu sefer bu yeni kanun IMO’nun The International Convention on Salvage,IMO 1989 ‘’Konvansiyonunu dikkate almıştır. Dikkat edilirse bu konvansiyonun başlığında Kurtarma ve Yardım değil artık kurtarma anlamına gelen Salvage ifadesi kullanılmıştır. Bu nedenle yeni TTK’nun 3.cü Bölüm başlığı da buna paralel olarak KURTARMA olarak değişmiştir. Tarafımızdan da bu yazımızda bu yeni yaklaşımı takip ederek Kurtarma ifadesinin kullanılması tercih edilmiştir.
1989 Konvansiyonunda Salvage yani kurtarma aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır (ARTICLE 1 Definitıons);
‘’Kurtarma operasyonu Seyrüsefere elverişli ya da diğer herhangi sularda tehlikeye uğramış bir gemi yada diğer bir mülkün *(property)kurtarılması için yapılan her hangi bir eylem yada faaliyet demektir.’’(H.Şişmanyazıcı Serbest Tercümesi)
*Biz property’i eşya dan ziyade mülk olarak kullanmayı, geniş anlamı nedeni ile daha doğru bulmaktayız.
Bu ifade yeni TTK 1298 de aşağıdaki şekilde yer almıştır.
‘’Seyrüsefere elverişli sularda tehlikeye uğramış bulunan su aracı veya diğer eşyanın kurtarılması için yapılan her fiil veya hareket kurtarma faaliyetini oluşturur ve onun hakkında bu bölüm hükümleri uygulanır’’
Bu açıklamalar tahtında odaklandığımız husus kurtarma olup ,kurtarma daha açık deyimi ile denizde bir geminin yada diğer bir malın kurtarılması ne demektir ? Bu konuda çok farklı tanımlamalar olsa da sonuçta dayandığı temeller ve özü aynı olmaktadır.
USA da Salvage Hukuku konusunda uzman Mr Andrew Anderson Salvage’ı modern Admıralty Law üzerinden aşağıdaki şekilde tanımlamakta ve salvage’ı korsanlık işleminden ayrıştırmaktadır; ’’ bir tarafta korsanlık ve bunun amaçladığı kafa koparma ve talan ekonomisi diğer tarafta dürüst namuslu insanların denizde can ve mal kurtarmak maksadı ile giriştikleri kurtarma yardım işlemi ve bunun karşılığı olarak tek bir beklenti ve motıvasyon unsuru olarak hak ettikleri bir ücretin alınması hususu deniz hukuku alanı içinde iki uç nokta olarak yer almaktadır.’’
Aslında bu noktadan hareket edildiğinde özellikle İngiliz Hukuku ve Anglo-Amerikan hukuku bakımından Ganimet Hukuku ile Salvage yani kurtarma birbirine yakın gibi görünse de çok farklı nitelik ve yapıya sahiptir .Geçmişte yapılan uygulamaya göre ; Düşman gemilerine yada mallarına denizde el konulması ,muhasara edilmesi ulus devletlerce(Özellikle İngiltere tarafından) ticari gemilere bir lisans ile (Letters of Marque) yetki olarak verilirken ve bu şekilde ele geçirilmiş gemileri ele geçiren Admiralty Court ve bunun içinde PRIZE COURT’a (Ganimet Mahkemesine) götürüp satabilirken, kısaca malın mülkiyeti hususunda mahkeme kararı ile hak iddia ederken ,kurtarma yardım işleminde malın mülkiyeti kurtarana geçmemekte ,kurtarıcı bu kurtarma işlemi karşılığında kurtarılan malın sahibinin elde ettiği menfaat karşılığında mükâfat olarak addedilebilecek bir ücrete hak kazanmaktadır .Burada Ganimet Kanununda olduğu gibi zorlama, kafa koparma, talan işlemi olmayıp gönüllülük esas olmaktadır. Karşılıklı rızalaşma geçerli olmaktadır(Ancak bu her zaman durum ve şartlara göre geçerli olmayabilir, Bu husus aşağıda detayı ile izah edilecektir)(Bkz The Law of Salvage –Ocean Racıng Club of Vıctorıa)
Dikkat edilirse her iki durumda da kurtarma yardım işlemi ya da düşman gemisini ele geçirmek niyeti içinde bulunanlar ,bir gayret içinde olmakta ve bir çaba harcamaktadırlar. Ancak kurtarma işlemi içine giren kurtaran daha insaflı ve dürüsttür. Burada amaç kurtarılan mala el koymak değil onu kurtarma sonrası geri vermektir. İşte bu prensipten hareket edildiğinde kurtarma işinin mağdurdan menfaat devşirmek olarak mütalaa edilmemesi kurtarma ücretinin de adil ve makul olması gerekmektedir. Ancak kurtaranın hakkının da zayi olmaması icap etmektedir.
Daha doğrusu burada makul ve adil bir dengenin bulunması gerekmektedir. Çünkü sonuçta bu sadece insani bir yardım değil aynı zamanda ticari bir hizmettir.
Bu cümleden olmak üzere İngiliz Hukuku açısından Askeri Kurtarma (Military Salvage) ile Sivil Kurtarma (Civil Salvage)arasında çok eski yıllara dayanan bir fark vardır. Bizim burada ele aldığımız Sivil Kurtarma keyfiyetedir. (Bkz Brıce on Maritme law of salvage by Geoffrey Brice and Jhon Reeder)
Örneğin The War Onskan olayında(1799-165 E.R 323 –Sır W. Scott 2 C Rob 299)mahkeme salvage kararı vermiştir. Bir olayda bunun ne kadarının askeri kurtarma ne kadarının sivil kurtarma ile ilgili olduğu hususundaki ayrım ilgili mahkemelerce yapılmaktadır(PRİZE and Admiralty Court)
Örneğin The Lord Nelson olayında (1809)-165 ER 1039 Sır W. Scott Edw 79)bir gemi düşman kuvvetleri tarafından ele geçirildikten sonra, gemiyi ele geçirenler kıraliçenin donanma yada askerlerinin korkusundan dolayı değil kendi çaresizlikleri nedeni ile bu gemiyi terk etmişlerdir. Bu durumda bu gemi sonraki paragraflarda izah edileceği üzere ‘’derelict’’yani terk edilmiş gemi satatüsüne girmiş ve onu kurtaranlar Sivil Salvage olarak kurtarma parasına hak kazanmışlardır.
The Henry olayında(1810 165 ER 1079 AT 1080-Sır W Scott. Edw 192)ise , bir Amerikalı kaptan Fransız askerler tarafından ele geçirilmiş gemiyi satın alarak geri götürmüş ve gerçek sahibine teslim ederek kurtarma parası talep etmiştir. Mahkeme Amerikalı kaptanı haklı bularak bunun kurtarma olduğuna ve kurtarma parası ödenmesine hükmetmiştir. Gerekçe olarak ise burada satın alma olayının bizatihi mülkün sahibine teslim maksadı ile yapıldığını ve bir kurtarma işleminde kurtaranın mutlaka kendisini ve malını riske atmasının gerekmediğini belirtmiştir.
Kurtarma ücretinin miktarı asla tahmin edilen kurtarma süresine ve kurtarıcı tarafından sağlanan iş gücüne bağlı olarak tespit edilemez. Sağlanan güvenliğe, gemi adamlarının sağladığı menfaate(canlarının kurtarılması gibi)yapılan deniz ticaretinin getirisine ve sağlanan diğer faydalara bakılarak, bu kurtarma işleminde kurtarıcının çok az bir efor ve gayreti olsa ve bu kurtarma işleminde gemi çok az ve önemsiz bir risk ve tehlike altında olsa da, mahkeme insan hayatı riskte ise yüksek bir kurtarma ücretini tespit edebilir.
Modern Salvage yani kurtarma yasası ;başarılı bir şekilde denizin bir muhatarasından ,riskinden, tehlikesinden kurtarılan malın karşılığı olarak, bunu gönüllü olarak kurtaran kurtarıcıya adil ve makul bir ücretin ödenmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır.(Bu başarılı şekilde kurtarılma bazı durumlarda(çevre hassasiyeti ile)her zaman aranmayabilir. Bu husus ilerideki paragraflarda izah edilecektir)
Diğer bir tanım ise Kennedy on Salvage Page 5 da Fıve Steel Barges(1890)142 15 PD 142 at P 146 da Hannen J tarafından aşağıdaki şekilde yapılmıştır;
‘’Bir mülk sahibi mülkünün kurtarılmasından dolayı bir menfaat elde etmiş ise ,bu malı kurtarmak sureti ile kendisine bu imkanı sağlayana, bu konuda aralarında bir mukavele/akit olup olmadığına bakılmaksızın bir ücret ödemesi hususunda yasa bir ön kabule sahiptir.’’
Buna göre Salvage yani kurtarmadan söz ediyorsak iki husus ortaya çıkmaktadır.
a-Salvage Hizmeti(Kurtarma Hizmeti b)Salvage Ücreti yada bedeli
a)Salvage Hizmeti ; Hukuki bir mecburiyet, yada resmi bir görev sonucu yapılan bir iş olmadan tamamı ile gönüllülük esasına dayanarak denizde yada denizin kıyısında(shore of the sea) veya medcezire tabi bir alanda tehlike veya bir risk ile karşı karşıya bulunan bir deniz mülkünün (maritime property(gemi , yada onun bir unsurunun (direği, vinci, kreyni malzemesi vb),yükü, leş(wreck))üzerindeki insanların canının kurtarılması için verilen hizmettir.(*)
(*)Burada belirtilmese de navlun ve gemi üzerindeki yakıt da artık günümüzde kurtarılan unsurlar içine girmekte hatta bunlardan da öteye 1989 Konvansiyonu ile çevre kirliliğinin önlenmesi ve azaltılması da bu kapsama dahil edilmektedir. Daha doğrusu Kurtarılan geminin yada mülkün sahibinin bu ‘’sefer ‘’sorumluluğunun azaltılması gündeme gelmektedir. Salvage of property’e ilave olarak ‘’ salvage of liability‘’de kurtarılan unsurlar içine ilave olmuştur.
Aslında terminolojide Salvage ‘ın aşağıdaki iki anlamı olduğu ileri sürülse de bunlardan ikincisinin kurtarma ücreti yani ‘’salvage award’’olarak tanımlanması daha doğru olacaktır.
a)Önceden var olan bir hukuki yada akdi /mukaveleden kaynaklanan bir yükümlülük olmadan, gönüllü olarak bir deniz mülkünün denizde kurtarılmasına yardım etme yada onu kurtarma eylemi
b)Kurtarma işleminde başarılı olmuş bir kurtaranın (salvor)kurtarma eylemi yada hizmeti karşılığında aldığı ücret .
Burada önemli olan husus bir resmi görev ,ya da bu konuda kanuni bir zorunluluk olmaksızın yapılan hizmettir. Buna örnek olarak bir askeri geminin kurtarma /yardım yapması sonucu kurtarma/ yardım parası talep edemeyeceği ileri sürülmektedir. Daha da ötesinde bu bir kanun maddesidir.(Ancak böyle bir hüküm bizim yasamızda yoktur(TTK Kurtarma bölümünde)
İngiliz Hukuku açısından ise Royal Navy yani Askeri Donanma mensupları Kraliçenin yada Kralın hizmetlileri olup kurtama ücreti talep etme hakkına sahiptirler (Members of Royal Navy are the servants of the Crown and right to claim salvage)
Bu husus İngilterenin 1995 Merchant Shipping Act’ın da aşağıdaki şekilde hükme bağlanmıştır;
‘’Where salvage services are rendered b yor on behalfHer Majesty,whether in right of Her Government in the United Kingdom or otherwise,forthermore Her Majesty entitle to claim salvage in repect of those services to the same extent as any other salvor and shall have the same rights and remidies in respect of those services as any other salvor.’’
Kaldıki 1989 Salvage Konvansiyonu bu konuyu konuya taraf olan ülkenin kendi ihtiyarına ve yasaların bırakmaktadır.(1989 Salvage Convention deals with the performance of public duties in Art 5(3). According to this Article ,it states that public authority under a duty to perform salvage opetations has rights and remidies determined by the law of the State where such authority is situated)
Bu gerçekten hareketle bu gibi kurtarma yardım hizmeti kanun ile kendisine görev olarak verilen bir kamu kurumunun kamu menfaati nedeni ile bu vermiş olduğu hizmetin kurtarma yardım hizmeti olarak değerlendirip değerlendirilmeyeceği incelenmesi gereken bir husus olmaktadır.
Bu cümleden olmak üzere ;Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün verdiği kurtarma hizmetinin bir kurtarma ücretine tabi olup olmayacağı tartışma konusu olabilir.
Hatta Salvage ile ilgili olarak ülkemizde yayınlanan bazı makalelerde ‘Kurtarma yardım hizmeti ücretine hak kazanmak için bunun kamu hizmeti kapsamında olmaması gerektiği ‘’ileri sürülmektedir. Ancak bu husus bizi yanlışa götürebilir, burada kastedilen aşağıdaki durumlar olup ne eski nede yeni TTK da Kamu Kurumlarının yaptığı kurtarma yardım hizmeti için kurtarma parasının ödenmeyeceğine dair bir hüküm yoktur. Tam tersi yeni TTK da aşağıda açıklanacağı üzere aksi hükme bağlanmıştır.
-Tehlikenin yüksek ve devamlı olduğu yerlerde veya standart güvenlik uygulaması dahilinde olan durumlarda kurtarma yardım söz konusu olmaz.
Örneğin; Rıhtıma yanaşmada Römorkör mecburi ise, Römorkör ile yanaşan geminin tehlikeye düşmesi durumunda Römorkörün yaptığı kurtarma yardım kurtarma hizmeti olarak kabul edilmez.
-Buzla kaplı bir denizde ,buz kıran yardımı ile sefer yapan yanı bir buz kıranı takip ederek limana giren yada çıkan bir geminin bir tehlikeye maruz kalması durumunda buz kıran gemisinin yaptığı yardım ile kurtarılması kurtarma olarak değerlendirilmez. Bu o buz kıranın normal ve resmi görevleri içindeki bir hizmettir.(Official duty or obligation)
-Rıhtımda bağlı bir gemide çıkan yangına müdahale eden bir itfaiye teşkilatının kurtarma yardım hizmetleri için tazminat alması söz konusu olmaz.
Yukarıda açıklandığı üzere;1989 Salvage Konvansiyonun 5. ci maddesinin 3.cü alt paragrafında ve buna paralel olarak 6102 sayılı Yeni TTK da Kamu Otoriteleri tarafından bu kurtarma hizmeti veriliyor ise bu hizmeti veren kurumun kurtarma ücreti almaya hak kazanacağını hükme bağlamaktadır.
1989’un Madde 5 Paragraf 1 aşağıdaki hükme havidir;
‘’Bu konvansiyon Kamu Otoritelerinin kontrolü altında ya da bizatihi onlar tarafından gerçekleştirilen kurtarma operasyonu ile ilgili her hangi bir Uluslararası Konvansiyon veya bu konudaki bir ulusal yasanın her hangi bir hükmünü etkileyemez, önüne geçemez’’
3 cü maddesi ise aşağıdaki hükme havidir;
‘’Kurtarma operasyonunu deruhte etme görevi altında bulunan bir kamu otoritesinin kurtarma işlemi ile ilgili olarak bu Konvansiyonda yer alan hak ve ücretlerden ne derecede yararlanabileceği bu kamu otoritesinin yerleşik olduğu ülkenin yasası ile belirlenecektir.’’
Yeni TTK 1299 da ise aşağıdaki ifade yer almaktadır;
‘’Kurtaranın mevzuat gereğince kurtarma yükümlülüğünün bulunması halinde de uygulanır ‘’
Burada uygulanacak olan bu kurtarma yükümlülüğü olan birimin kurtarma hizmetini yapmasının kurtarma olarak değerlendirilmesi ve karşılığında ücret almaya hak kazanması hususudur.(Bu madde eski TTK da yoktu)
Kurtarma Hukuku ülkeden ülkeye değişmekle birlikte 3 ana temel unsur üzerine inşa edilmektedir.
-Kurtarılacak mal bir tehlikeye açık olmalı yada riske maruz olmalıdır. Bunun hemen mevcut olması (immediatly)yada mutlak (absolute)olması gerekmez. Kısaca bir tehlike ile karşı karşıya bulunması yada bunun ihtimalinin olması gerekmektedir.
-Kurtaranın (salvor)bu konu da bir hukuki mecburiyeti olmadan gönüllük esası ile bu işe girişmiş olması ve Bunda kısmen yada tamamen başarılı olması gerekmektedir.
Bu işlemleri sonucu başarılı olan kurtarıcı kurtarılan mal için bir ödül ya da ücrete hak kazanırken, aynı zamanda vereceği zararlar bakımından belli bir sorumluluk altına girmektedir.
Kısaca bu hizmeti yaparken gereği gibi davranmayıp ihmal ile ekstra bir zarara yol açmış ise ödül yada ücret şöyle dursun üste malını kurtarmaya niyet ettiği mülk sahibine tazminat ödemek mecburiyetinde kalabilmektedir.
Bu konuda bizim için önemlidir. Bir kurtarma yardım işlemi sırasında örneğin çıkan yangında gereğinden fazla köpük sıkan ve gereksiz masrafa sebep olan bir kurtarıcı bu nedenle kurtarma yardım parasını yükseltebilir mi? Yada bu nedenle yada başka şekilde vereceği extra zarardan sorumlu olmayacakmıdır? Evrensel hukuka ve bizim mevzuatımıza göre cevap sorumlu olacağı yönündedir.
3-HANGİ DENİZ MÜLKÜ(MARİTİME PROPERTY)SALVAGE ‘a TABİDİR?
Aslında bu sorunun cevabı ülkelerin ulusal yasalarına göre değişmekle birlikte ,burada evrensel olarak genel kabul görmüş ve hukuken benimsenmiş unsurlar belirtilmiştir. Bunlar geminin kendisi, unsurları yelken direği, vinci, kreyni boom’u yani, üst yapı unsurları , yükü, navlunu ve diğer malzemesidir.
Bu konu gündeme geldiğinde ,bu husus ile alakalı kavramları da belirtmekte fayda bulunmaktadır. Bunlar; Flotsam, Jetsam, Lagan,Derelıct ve Wreck dır. Bunlar farklı kaynaklarda tanımı yapılmakla birlikte.Sır Henry Constable’s Case ın 5 Coke’s Rep Part IV 106 a 106 b de aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır;
Flotsam ; gemi batmış ise yada başka bir şekilde zayi olmuş ise parçalanmış, patlamış vb bu geminin malları suda yüzüyorsa
Jetsam; gemi batma tehlikesi ile karşı karşıya ise bu nedenle tehlikeyi savuşturmak için geminin malları denize verilmiş yani atılmış ise, geminin yok olmasına bakılmaksızın bunlar denizde yüzüyorsa.
Lagan; mallar denize atılmış ve ondan sonra gemi yok olmuş ise (perısh)bu mallarda ağırlığı nedeni ile denizin dibine batmış ise bu mallar lagan olarak isimlendirilmektedir.
Derelıct; terkedilmiş mal, Wreck ;leş ,geminin leşi anlamındadır.
Ancak gemiciler bu malları sonradan almak yada bulmak için şamandıraya yada mantara yada batmamalarını sağlayacak başka bir şeye bağlarlarsa bu yukarıda sözü edilen mallar artık jetsam, flotsam yada legan niteliğini kaybederek denizin dibinde ve üstünde durdukları sürece wreck olarak tanımlanacaklardır. Ancak onlardan her hangi biri deniz tarafından karaya taşınırsa yine wreck olarak isimlendirilecektir.
The Gas Float Whıtton no 2P(1985)P301 1897 AC 337 olayında Hukuk Lordları gemi biçimindeki insansız Fener Gemisinin Tıdal bir ortamda bağlanması nedeni ile salvage’a tabi olmayacağına karar vermiştir. Aynı şekilde bir limanın trafik hizmetlerinde kullanılan şamandıra, fener gemisi, ışıklı çakarlar ve benzer yapılar kurtarmaya tabi değildir. Çünkü İngiliz Hukukuna göre karada yapılan bir kurtarma yardım işi kurtarma hukukun tabi değildir. Bu ancak denizdeki kurtarma için geçerlidir.
Platform,Oılrıg,sondaj equıpmanları ve diğer açık deniz yapılarının salvage’a tabi olup olmayacağı ulusal yada ve uluslararası konvansiyonların hükümlerine tabidir.(Bkz Chorley and Gıles P 429 footnotes 11 and 12)bu konuda henüz sarahat olmamakla birlikte Avustralya yasasına göre bu unsurlar Salvage’a tabi değildir. Avustralya yasası bu ülkenin 1989 Konvansiyonunu kabul etmesi ve ona uyumlu olması nedeni ile böyle olurken aynı durum bu konvansiyonu 14.05.2013 tarihinde kabul eden (Resmi Gazete Yayın Tarihi 29.05.2013)ancak hükümlerini daha önce yapılan yeni TTK da nazarı dikkate alan ülkemiz içinde geçerli olup kurtarma işlemi içine girmeyen mülkün(property)tanımı içinde aşağıdaki hususlar bulunmaktadır.(Aşağıdakiler kurtarma yardıma girmezler)
a)-Deniz yataklarındaki mineral kaynakların keşfi, çıkarılması veya işlenmesi amacıyla kullanıldıkları sürece sabit veya yüzer platformlar ile açık sondaj birimleri(Madde 1298(a))
b)-Deniz yatağında bulunan prehistorik,arkolojij veya tarihi değeri olan kültür eserleri(Madde 1298(b)
Yukarıdaki (a)ve (b)maddeleri eski ye göre yeni TTK ya yeni girmiş hükümler olup,(b)maddesi 1989 un hükmü değildir.
Şamandıra, fener gemisi vb gibi bir limanın trafik hizmeti unsurlarının kurtarma işlemi içine girmeyeceğini belirleyen daha açık hüküm Madde 1298’ın ikinci bendinde yer almaktadır.
‘’……eşya terimi ise ,kıyıya sürekli ve iradi olarak sabitlenmiş olmayan her türlü eşya…..’’
Yine uçaklara salvage uygulanmaz. Ancak yukarıda belirtildiği üzere devamlı olarak sahile bağlanmayan ,yada bilerek sahile irtibatlanmayan deniz mülklerine ve bunların risk altındaki navlunlarına uygulanır. Bu husus 1989 konvansiyonunda Madde 1 ‘’Tanımlar’’ başlığı altında Property’nın tanımı olarak aşağıdaki şekilde verilirken( Bkz Artıcle 1 (c)
‘’Property means any property not permanently and ıntentıonaly attached to the shoreline and ıncludes freıght at risk’’
Yeni TTK da bu husus aşağıdaki şekilde yer almıştır;(M.1298 /2
‘’Eşya terimi ise kıyıya sürekli ve iradi olarak sabitlenmiş olmayan her türlü şey ile hak kazanılmış olmayan navlun alacağını ifade eder.’’(Bunlara kurtarma uygulanır)
Kurtarılan can yani insan hayatı ise bir ücrete tabi değildir. Ancak aynı zamanda mülk te kurtarılmış ise mahkeme canın da kurtarıldığını dikkate alarak daha yüksek bir kurtarma ücretine karar verebilmektedir.
Kurtarılan gemi içindeki yük sahiplerinin ve gemi sahibinin kurtarma hizmeti ve gayreti ,gemi adamlarının ve kaptanın bu konudaki hizmetleri ve önceden yapılan mukavele tahtında yapılan hizmetler kurtarma kapsamı içine girmezler.
Ancak gemisi kurtarılan bir armatörün kurtarma yardım işine katılan diğer gemileri ve bu gemi üzerindeki mürettebatı ve kaptanı kurtarma yardımdan yararlanırlar.
Hal böyle olmakla beraber; Yeni TTK Madde 1310 un 5 ci fıkra sına göre ;
‘’Kurtarma faaliyetinin bu amaca tahsis edilmiş olan gemi veya römorkör tarafından yapılması halinde de 1 ve 4. cü fıkra hükümleri uygulanmaz. Kurtarma amacına tahsis edilmiş gemi veya römorkör de görevli gemi adamları ve diğer kişiler, kurtarılan eşyanın maliklerinden de kurtarma ücreti veya payı isteyemez’’(Burada kastedilen kurtarma şirketinin kurtarma gemisi mürettebatı ve kaptanıdır)
Bu husus taktir edileceği üzere gayet normal bir durumdur. Çünkü bu gemi yada römorkörün kaptanı yada mürettebatı bu işi yapmakla görevli kişiler olup bunun için ücret almaktadırlar.
1989 Konvansiyonu (Madde 3 ve 4) Madde 5’ in hükümlerine halel getirmeksizin bu konvansiyon hükümleri bir devletin sahip olduğu savaş gemileri ve sahibi olup işlettiği diğer ticari olmayan gemilerine aksi bu devlet tarafından kararlaştırılmadıkça uygulanmayacağını hükme bağlamıştır. Fakat bu hükme bizim kanunumuzda yer verilmemiştir.(Fakat Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün hizmet kanununda Donanma gemilerinin kurtarılması bakımından bu kurumun Tekel olma durumu Harp ve yardımcı gemiler bakımından hariç tutulmuştur.)
4-NE ZAMAN SALVAGE ÜCRETİ HAKKI ORTAYA ÇIKAR ?
Salvage ödülüne hak kazanmak için kurtarılacak olan deniz mülkünün bir risk altında olması ve tehlikeye maruz olması gerekmektedir. Ancak bu riskin hemen ve mutlak olması gibi bir sınırlama mevcut değildir. Fakat mevcut durumun sıra dışı olması ve normal şartların fevkinde olması gerekmektedir. Yani mutlaka batma tehlikesi altında olması, kayalıklara sürüklenmesi gibi mutlak ve acil durumların olması gerekmez. Bir deniz mülkünün o andaki konumu ve durumu icabı bir riske açık olması gibi çok geniş bir kapsam içinde değerlendirme yapılır. Ancak ana kriter sıra dışı bir durumun varlığı ve bir riske açık ve maruz olma durumudur. Yani gerçek bir tehlikenin mevcudiyeti ve sensible olması gerekmektedir. Bu rüzgar yada akıntıya kapılmış bir gemi yada yüzen mülk, veya kaza ile karaya oturmuş gemi ,su alan ve seawortiness olmayan bir gemi olabilir.
Yargıç Dr Lushıngton, Charlotte olayında bu durumu yukarıdaki açıklamalarımız paralelinde aşağıdaki şekilde açıklamıştır.
‘’it is not necessary that the distress should be actual or immediate…or immenent and obsulate,it will be suffıcient if,at the time assistance is rendered,the ship has encountered any damage or misfortune which might possibly expose her to destructıon if the service were not rendered’’
Tehlike gerçek olmalı ve kurtarma anında bu tehlikenin mevcudiyeti salvor tarafından ispatlanabilir olmalıdır. Tehlikenin derecesi de kurtarma parasının miktarı bakımından önem taşımaktadır.
Tehlikenin düzeyi ya da durumu Kennedy tarafından aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
‘’Mütebbir ,tebirli, hünerli mesleğinde yeterli bilgiye sahip bir gemi kaptanı ve mürettebatın içinde bulundukları durum itibari ile bir kurtaranın (salvor)gemiyi bu durumdan kurtarmak için kurtarma hizmeti teklif ettiği zaman mantıken bunu kabul edip etmemesi tehlikenin boyutu ve geminin bu bakımdan bir riske tabi olup olmaması bakımından ölçü olmaktadır.
Kısaca yukarıda sözü edilen niteliklere sahip bir gemi kaptanı ve mürettebat mantıken rasyonel bir davranış ile ,içinde bulundukları durumu değerlendirerek kurtarma yardımı kabul ediyorsa risk var, kabul etmiyorsa kurtarma yardımı gerektirecek risk yok demektir.(Bizim kanunumuzda bu kriteri benimsemiştir)
Ancak riskin varlığına rağmen , amirlerinden yada armatörden onay bekleyen bu nedenle kurtarma yardımı kabul etmeyen bir kaptanın bu davranışı riskin olmadığı anlamına gelmez iken, önemli bir risk yokken sırf kendi basiretsizliği veya başka nedenler ile kurtarma yardımı kabul eden gemi kaptanının bu davranışı da bir riskin varlığına işaret etmemektedir.
Bu durum 1978 yılında Amoca Cadız olayında görülmüştür. Englısh Channel de kötü hava ve fırtına ile Fransa sahillerinde karaya oturan ve büyük deniz kirlenmesine yol açan bu gemide dümen problemi olmuş ve gemi kontrolden çıkmıştır. Gemi bir taraftan ağır denizler ve fırtına ile karaya sürüklenirken bir kurtarma yardım römorkörü kurtarma hizmeti teklif etmiş ancak gemi kaptanı Newyork’ daki üstlerinden yetki almadan bu teklifi kabul etmemiştir. Oysaki gemi bu teklif yapıldığında gerçekten büyük bir riske tabi olup hem geminin selameti hem de çevre bakımından bu hizmeti mantıken kabul etmeliydi.( Gemi kaptanının da böyle bir yetkisi ve hakkı bulunmaktadır)
Salvor da Llyods Open Form imzalanmadan kurtarma yardım işlemini başlatmamıştır Bilahare merkezden onay geldikten sonra mevcut imkanlar ve şartlar altında Salvor elinden geleni yapmaya çalışmışsa da büyük çevre felaketinin önüne geçilememiştir. Ancak eğer gemi kaptanı ilk teklif edildiğinde kurtarma yardımı kabul etseydi bu olayın yarattığı çevre felaketi çok daha düşük seviyede olacaktı.
Yukarıda belirtildiği üzere kurtarma hizmeti terkedilmiş gemiye de uygulanır. Teknik olarak terkedilmiş gemi ‘’derelıct’’olarak isimlendirilmektedir. Bir geminin ve üzerindeki yükün derelıct yani terkedilmiş olması için mürettebat ve gemi kaptanının gemiyi ve üstündeki yükü bir daha onları yeniden ele geçirmek onlara sahip olma ümidi ve beklentisi olmadan terk etmeleri anlamındadır.
Geleneksel olarak bir geminin terkedilmiş gemi olarak değerlendirilmesi için gemi kaptanı ve mürettebat gemiyi terk ederken sahip oldukları niyet önemlidir. Eğer gemiyi bir daha dönmemek, yeniden sahip olmamak düşünce ve ümidi ile terk etmişler ise bu terk etme ,yok eğer can emniyeti nedeni ile gemiyi terk etmişler ve yeniden gemiye ve üstündeki mala sahip olma niyetleri varsa bu bir terk olarak addedilmeyecektir. SALVAGE BAKIMINDAN BİR DAHA DÖNMEMEK ÜZERE TERK EDİLMİŞ BİR GEMİYE,MÜRETTEBAT SONRADAN BU KONUDAKİ KARARINI DEĞİŞTİRSE BİLE BU BİR TERKEDİLMİŞ GEMİ SAYILACAKTIR.
Geçmiş yıllarda Avustralya Sdney Hobert’da(yat yarışlarında) Skandıa Wıldhıngasla terkedilmiş gemi olarak sayılmamıştır. Çünkü sahibi Grant Warrıngton yatı terk ettiği zaman onu yeniden ele geçirmek niyetini taşımaktaydı
Kurtarma işleminde bu çok önemli bir husus olmaktadır. İçinde insan bulunan bir gemiye verilen kurtarma hizmeti ve bunun ödülü ya da ücreti ile terkedilmiş geminin emniyete alınması sonucu elde edilecek ücret arasında çok önemli bir fark bulunmaktadır .Terk edilen geminin emniyete alınması sonucu sağlanan gelir ya da ücret çok daha yüksek olmaktadır.
Ancak burada yanlış olarak bilinen bir gerçeği de, diğer hukuk sistemleri meyanında en azından İngiliz Hukuku ve Common Wealth Navigation Act bakımından ortaya koymakta fayda bulunmaktadır.
Oda ‘’DENİZDE BULUNAN MAL BULANINDIR’’ yada ‘’Denizde terk edilmiş bir gemiyi yada bir deniz mülkünü bulan biri onun tüm mülkiyetine sahip olur’’ şeklindeki yanlış kanı ve inanıştır.
Bu ancak bu malı bulan yada kurtaran bakımından ,bu malı terk edeninin hiçbir şüpheye mahal bırakmadan bu malı bir daha geri alma niyeti ve düşüncesi olmadan terk etmiş olması kayıt ve şartı ile geçerli olacaktır. Başka bir deyişle bu malı terk edenin mal ile birlikte üzerindeki tüm mülkiyet hakları nı da terk etmiş olması gerekmektedir.
Daha da ötesinde ,çok daha yaygın olarak karşılaşılan bir durum olarak ,bir risk yada tehlike halinde can emniyeti bakımından gemi terk edilmiş ise gemi üzerinde gemi sahibinin mülkiyet hakkı hala devam etmektedir.(İngiltere’de 1995 Merchant Shipping Act’a göre Jetsam,Floatsam,Lagan, ve tüm diğer yükler ve leş orjınal sahibinin malı olarak kalır, yani mülkiyeti ona aittir. Bunları çıkartanlar yada bulanlar hırsızlıkla suçlanmamak için bu malların sahiplerine haber vermek zorundadırlar)
Bununla birlikte kadim Admiraly Law bakımından ve geleneksel olarak Salvor yanı kurtaran terk edilmiş bir geminin ve üzerindeki yükün değerinin ½ sine hak kazanırdı. Ancak bu gün için bu hızlı ve kesin formül geçerli olmasa da, bu sonuca çıkan bir uygulama ile yasa kurtarma operasyonunu başarılı bir şekilde gerçekleştiren kurtarıcıya terk edilen gemiyi sahibine geri vermek sureti ile önemli bir ücret ödenmesini hükme bağlamaktadır. Bu ücret normal kurtarma yardım ücretinden daha yüksek olmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere kurtarma parasının ortaya çıkması için kurtarılacak nesnenin gerçek bir risk altında olması ve onun bu riskten başarı ile kurtarılması gerekmektedir. Bunun olması içinde kurtarma işleminin gönüllük esasına dayanması kurtarıcının gönüllü olarak bunu yapması ve kurtarılan nesnenin sahibinin de bunu kabul etmesi gerekmektedir. Ancak kurtarma parasının ortaya çıkmasının usulden olmayan diğer bir şekli ise, bu kurtarma parasına hak kazanmanın gemi kaptanı yada armatörün böyle bir hizmetin verilmesini kabul etmeseler de ortaya çıkması keyfiyetidir. Eğer gemi durumu itibari ile mütebbir bir armatör yada kaptanın salvage hizmetini kabul etmesi gereken bir durumda ise ,bu kurtarıcıya bu kurtarma işlemi sonucu bir ücret ödenmesi için yeterli olmaktadır.
Bir gemi deniz tehlikelerine açık ise gemideki hiç kimse kurtarma yardımı ret edemez ya da kabul etmemezlik yapamaz. Bu nedenle kurtarma yardım işine girecek kişinin salvage işlemi öncesi tehlikede olan geminin onayı ya da müsaadesini alması gerekli değildir. Kurtarıcı her hangi birinden onay almadan kurtarma işlemini başarı ile gerçekleştirmiş ise ücrete layık görülür. Salvage miktarının ne olacağı hususunda bir anlaşma yoksa ücret Admiralty Court tarafından belirlenir.
Bununla birlikte armatör yada kaptan makul bir neden ile kurtarma yardımı kabul etmez ise ,bu asla onun kabul etmemesi üzerine kurtarma yardım işleminin tek taraflı bir irade ile yapılacağı anlamında değildir.
Gemi terk edilmiş ise yada karaya oturmuş ve kendi imkanları ile kurtulamıyor ise geminin bu durumda kalması ciddi tehlikeler yaratıyorsa(sadece söz konusu gemi ve yükü bakımından değil, çevre içinde bir tehdit oluşturuyorsa) artık bu noktada kamu menfaati ve geminin üzerindeki can emniyeti bakımından kurtarma işlemi kurtarılan nesnenin sahibi yada yetkilisinin müsaadesi olmadan yapılabilir. Kurtaran kurtarma parasına hak kazanır.
Bu husus yeni TTK da aşağıdaki şekilde yer almıştır;
Madde 1298/4a
‘’Su aracının malikinin veya kaptanının yahut araçta bulunmayan ve bulunmuş olmayan eşyanın malikinin açık ve makul olarak karşı koymasına rağmen yürütülen faaliyetler’’kurtarma olarak kabul edilmez’’. Kısaca bu sözü edilen taraflar teklif edilen kurtarmayı kabul etmiyorlarsa geminin gerçekten bir tehlike altında bulunmaması gerekmektedir. Eski TTK da bu hüküm aşağıdaki gibiydi;
‘’Kaptanın açık mümanaatına rağmen yardımda bulunmuş olan kimse ,kurtarmaveya yardım ücreti diye bir şey isteyemez; meğer ki mümanaatın makul olmadığı anlaşılsın.Tehlike altındaki geminin gemi adamları da böyle bir talepte bulunamazlar.
Fakat uygulamada bu gibi durumlarda bile sık sık ihtilaflar doğmaktadır. Bu ihtilaflar ;
-Bir kamu kurumunun ya da tekel olarak bir özel şirketin veya bu konuda uzman yetkili kurtarma şirketlerinin kurtarma yardım işlemi imtiyazına sahip oldukları bölgede tehlike altındaki bir geminin, bu geminin armatörünün başka bir gemisi ile kurtarılmaya çalışılması yetki bakımımdan problem yaratacaktır.
-Bir tehlike ile karşı karşıya bulunan geminin yardım kabul etmeden kendi imkanları ile bunu atlatmaya çalışması yine ihtilaf konusu olacaktır. Armatör riskin çok büyük olmadığını ve kurtarma işleminin kolay ve basit olduğunu bu nedenle bunu kendi imkanları ile yapabileceğini ileri sürerken yetkili kamu ya da özel kurtarma şirketi burada kamu menfaati bakımından bir risk olduğunu ileri sürerek bu kurtarmayı kendisinin yapması gerektiğini ileri sürebilir. Yada bu konuda tehlike altında olan gemiye belli bir süre tanınmasına rağmen kurtarma işleminin bu sürede yapılamaması benzer sorunları yaratabilir.
-Yapılan işleme göre kurtarma yardım parasının çok yüksek olduğu iddia edilebilir. Eğer bir gemi başka bir gemi tarafından rahatlıkla çekilebilecek ise bu paranın normal çekme parası mı yoksa kurtarma yardım parası mı olacağı hususunda ihtilaf çıkabilir. Bu gibi durumlara verilecek cevap geminin içinde bulunduğu risk ve bunun derecesidir.
Bir tehlike ile karşı karşıya bulunan geminin emin bir konuma getirilmek üzere çekilmesi, yani bu bakımdan durumunda bir değişiklik sağlanması bir kurtarma yardım işlemidir. Burada duruma bakılır, kurtarma öncesi durumu ile sonraki durumu arasında muhtemel risk ve tehlikeler bakımından bir fark varmıdır? Varsa kurtarma yardım , yoksa normal çekme işlemidir.
Örneğin geminin yakıtı bitmiş ise hareket edemiyorsa, yada ana makinesinde bir arıza olmuş ise ve gemi gidemiyorsa ,dümeni kitlenmiş ise, gemi rüzgar yada akıntı ile sürükleniyorsa bu gibi durumdaki bir geminin bu durumdan kurtarılıp normal bir duruma sokulması bir kurtarma işlemi olacaktır.
Bu gibi şartlar altında hiçbir fırtınanın yada ağır denizlerin bulunmadığı ve mesafenin de çok fazla olmadığı bir durumda geminin basit bir çekme işlemi ile çekilmiş olması bile salvor’un bir kurtarma yardım ücretini hak kazanması için yeterli olmaktadır.
Ancak çekme işlemi sadece zaman kazanmak yada başka bir kolaylık yaratmak nedeni ile ise bu çekme işlemi olarak nitelenecektir. Çekme ücreti gidilecek mesafe, çekme süresine ve işin güçlüğüne bağlı olarak çoklukla ıskarça (l’sum/götürü)bir ücret olacaktır. Ancak bir kurtarma işleminde ücretin bundan çok daha fazla olacağı izahtan varestedir.
Yeni TTK da yer almamakla beraber eski TTK da 1910 Konvansiyonundan alınarak uygulanan aşağıdaki madde bu konuya iyi bir örnek olacaktır;(1910 Konvansiyonu Artıcle 4 Eski TTK Madde 1224)
‘’Römorkör tarafından çekilen geminin yahut yükünün emniyet altına alınmış veya kurtarılmış olmasından dolayı kurtarma veya yardım ücreti istenilebilmesi için cer mukavelesinin yerine getirilmesi mahiyetinde sayılamayacak derecede fevkalade hizmetlerde bulunulmuş olması şarttır.’’
Bunu bir hukukçu olmamama rağmen ekonomist olarak şu şekilde açıklayabiliriz. NORMAL CER İŞLEMİ BİR MEKAN FAYDASI YARATIR KURTARMA İSE TEHLİKE ALTINDAKİ BİR GEMİNİN DURUMUNDA DEĞİŞİKLİK YARATARAK DURUM FAYDASI YARATMAKTADIR.(Dikkat edilmesi gereken husus budur)
5-KURTARMA VE YARDIM İŞLEMİNİN GÖNÜLLÜ OLARAK YAPILMASI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?
Bir kurtarma işlemi hizmetinin unsurları içinde yer alan diğer husus ise bunun gönüllük esası ile yapılmasıdır.
Bu husus yukarıda da bir nebze açıklandığı üzere salvor yani kurtaranın isteği ile kurtarma işleminin gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bunun için taraflar arasında bu konuda önceden yapılmış bir mukavelenin olmaması ,ve bu konuda kurtarmanın yapılması hususunda resmi bir mecburiyetin de bulunmaması icap etmektedir. Fakat bu husus yada kural çoklukla yanlış anlaşılmaktadır. Çünkü bir çok modern kurtarma işlemi ‘’Salvage Agreement’’-Kurtarma Yardım Anlaşması ‘’ile yapılmaktadır.
Bunların en meşhuru da Llyods Open Form ‘dur.
Salvage(Kurtarma) Hukukunda ‘’istekli yada gönüllü olma’’ hususu bu konuda taraflar arasında önceden yapılmış bir anlaşmanın bulunmaması ve bu konuda bir yükümlülüğün yada resmi görevin olmaması anlamındadır. Başka bir deyişle böyle bir safhada daha önce böyle bir kurtarma yardım anlaşması imzalanmış olsa bile, bu anlaşma ancak bir kurtarma yardımı gerektirecek tehlikenin ortaya çıkması ve bu anlaşmanın diğer tarafı olan kurtarıcının bu kurtarma hizmetini teklif etmesi ile bu anlaşma işlerlik kazanacaktır. Bizim burada kastettiğimiz ’’kurtarma durumunun gerçekleşmemesi için bir ‘’pre exıstıng agreement’’ olup bunun tehlike ortaya çıkmadan önce işlerlik kazanmış ve yürürlüğe girmiş olması gerekmektedir. Kısaca zuhur eden olaydan bağımsız olarak kurtarma işlemi için taraflar arasında önceden yapılmış bir genel kurtarma anlaşması mevcut olupta kurtarma işlemi bu mukavele tahtında yapılmış ise artık bu kurtarma işleminde bir gönüllük değil, mevcut mukaveleye göre bir mecburiyet bir görevi ifa borcu ortaya çıkacağından kurtarma sayılmayacak ve mukavelenin hükümleri geçerli olacaktır.
Kurtarma yardım hizmetinin bu nazik noktası çoklukla göz ardı edilmektedir. Diğer önemli olan konu ise kurtarma yardım ücreti önceden tespit edilmemiş ise bunun tahkim yada yargı yolu ile belirlenmesidir.
Taraflar arasında önceden bir anlaşmanın olmaması şartına diğer bir örnek ise mürettebat ve gemi kaptanı ile iş akdi yapılırken bu mukavelede gemi kaptanının ve mürettebatın gemi ve yükü böyle bir tehlike anında koruma yükümlülüğü altına girmesidir. Yani kısaca taraflar arasında bu konuda önceden yapılmış ve yürürlüğe girmiş anlaşmanın varlığıdır. Şimdi bir tehlike anında gemi kaptanı ve mürettebat bir kurtarma işlemi işine girerek bunu salvor (kurtaran)olarak ileri süremezler.
Ancak böyle bir durumda bile eğer gemi kaptanı, mürettebat, pilot, kendi iş tanımları ve görevleri dışında extra bir hizmet ile ve kendi hüner, maharet ,bilgilerini kullanarak bir kurtarma hizmeti vermişler ise bunun karşılığı olarak kurtarma ücretine hak kazanırlar.
Buna örnek; Sandefjord(1953 2 Lloyd’s Rep 557)olayında pilot kendi mahalli şartlar hususundaki bilgi ve tecrübesini ve maharetini kullanarak karaya oturmuş gemiyi kurtarmıştır. Böylece geminin armatörünü gereksiz kurtarma yardım parası ödemekten kurtarmıştır. Bu şartlar altında pilot kurtarma yardım parası almaya hak kazanmıştır.
Mürettebat ,armatör ile arasındaki iş akdi gerçekten yada yapısal olarak sona ermedikçe kendileri için münferiden kurtarma yardım parası talep edemez . Kontratın sona ermesi ise aşağıdaki şekilde gerçekleşebilir
-Gemi kaptanının otoritesi ve yetkisi dahilinde geminin terk edilmesi, veya
-Gemi kaptanının söz konusu mürettebatı dışarı çıkarması veya,
-Düşmanca bir durum karşısında geminin ele geçirilmesi
Gemi kaptanının otoritesi ile mürettebatın tekrar geri dönme ümidi ve niyeti olmaksızın gemiyi terk etmesi hali olup bu durumda personelin iş akdi sona erer. Ancak eğer geçici olarak mürettebat gemiyi terk etmiş ise ,bu konuda gemi kaptanının açık ve kesin bir talimatı mevcut değilse bu durumda mürettebatın iş akitleri sona ermez, söz konusu mürettebat kurtarma işlemi başladığı sırada iş akitleri sona ermediği için bu durumda kurtarma ücretine hak kazanamazlar.
Buna en güzel örnek Albionıc olayıdır(1941 70 L1 L Rep 257)bu olayda gemi kaptanının mürettebatın gemiyi terk etmeleri konusunda açık bir talimatı olmaması nedeni ile mürettebatın kurtarma işlemi başladığı zaman iş akitleri sona ermemiş olup bu nedenle de kurtarma ücretine hak kazanamamışlardır.
San Demetrio olayında ise (1941 69 L1 L Rep 5) gemi kaptanının talimatı gereği mürettebat gemiyi terk etmiş ve daha sonra gemiyi ve üzerindeki yükü kurtarmaları nedeni ile kurtarma yardım ücretine hak kazanmışlardır.
Söz konusu mürettebatın gemi kaptanı tarafından gemiden çıkartılması ( Master’s dıscharge of crew concerned)Warrıor Lush(476)olayında olduğu gibi ,bu mürettebatın iş akitlerinin sona ermesine yol açmakta olup, sonradan bu personel geminin ve yükün kurtarılması hizmetini sağlamışlar ise kurtaran(Salvor)olarak kurtarma yardım parasına hak kazanmaktadırlar.
Gemi personelinin düşmanca gemiyi ele geçirmeleri (hostile capture of crew)iş akitlerinin sona ermesine yol açıp böylece mürettebatın kendilerinden beklenen görevleri sona ermektedir. Two Frıends Case (1799 1 Ch Rob 271)olayında verilen karar bu hususu desteklemektedir.
Özetle tehlike altındaki geminin mürettebatı bir kurtarma işine girmiş ise, bu yapılan eylem kendi iş akdinin gereği yada yapmakla sorumlu olduğu bir görev olması nedeni ile , iş akdi geminin terk edilmesi yada gemiye el konulması yolu ile sona ermeden gemi mürettebatı kurtarma ücretine hak kazanamaz. Ancak iş akdi sona erdikten sonraki kurtarma işlemi için ücrete hak kazanabilir (Seaman’s employment ısdeemed to be terminated ıf the shıp has been abondoned or captured)(Bkz The San Demetrıo Case(1941 69 LL L Rep 5)
The Tojo Maru olayında Lord Dıplock Salvage(Kurtarma )Parasının aşikar ve niyet edilmiş bir mukaveleye göre ortaya çıktığına hükmetmiştir. Chırstoper Hıll sayfa 313 de bunu eleştirmiş ve Ortada bir tehlike/risk olmaksızın yapılan bir nihai kabul ile kurtarıcı yanı salvor’un vermiş olduğu kurtarma hizmetinin gönüllük (volunteers)esasına dayanmadığını ileri sürmüştür’’(Bkz Law of Marine Salvage Lecture Notes)
Genel Mukavele Hukuku ile bir mukayese yada analogy yapıldığında salvage ücretinin ‘’quantum meruıt’’* doktirinine çok yakın olduğu görülecektir. Bu cümleden olmak üzere ;eğer önceden kurtarma işlemi için yapılmış bir mukavele yada akit varsa bu durumda bu işlem sik sık telaffuz edildiği üzere niteliği itibari ile bir ‘’Contract Salvage’’ olacaktır.
*Yerine göre hak edilen ücret,verilen hizmetin makul olan karşılığı Daha önemlisi bir ‘’salvage maritime lien’yani kurtarmadan dolayı bir gemi rehini hakkı doğurmayacaktır.
Salvage yada kurtarma olarak kabul edilmeyecek diğer husus, üst paragraflarda da detayı ile açıklandığı üzere; kurtarma hizmetinin bazı devlet memurlarının bu konudaki resmi görev ve yükümlülükleri tahtında ,örneğin bir leşin kaldırılması gibi vermiş oldukları hizmetlerdir.
Ancak ülkemizde de olduğu gibi bazı hukuk sistemlerinde kamu otoriteleri yada kurumları tarafından verilen kurtarma hizmeti için söz konusu bu kurum, kanundan doğan yetki ile kurtarma ücreti tahsil edebilmekte buna hak kazanabilmektedir. Buna 1989 Konvansiyonu da imkan tanımaktadır. Ancak uluslararası literatür ve doktirinden anladığımız bunun genel bir durum olmadığıdır.
Bu önceden mukavele olma hususu yeni TTK da aşağıdaki şekilde yer almıştır;
Madde 1298 (4) c; ‘’Tehlike doğmadan önce kurulmuş bir sözleşmenin ifası amacıyla yapılan veya yapılması gereken hizmetler kurtarma faaliyeti terimi içine girmez’’
1989 Konvansiyonun bu konu ile ilgili hükmü ise Artıcle 17 Servıces rendered under exıstıng contracts;
‘’No payment ıs due under the provısıons of thıs Conventıon unless the services rendered exceed what can be reasonably considered as due performance of a contract entered ınto before the danger arose’’
Dikkat edilirse daha önce yapılan kontrata göre yapılması gerekene ilave olarak yapılan kısım için kurtarma yardıma kurt
